Правовое регулирование контрактов с недропользователями

Сущность и особенности лицензионной и контрактной систем в законодательстве о недропользовании
Поскольку настоящая работа ставит целью осветить в себе и отношения, связанные с заключением, исполнением и прекращением контракта с недропользователями - гражданско-правового договора - необходимо проанализировать две сложившиеся в современной практике системы предоставления права пользования недрами. Связаны они с правовыми основаниями возникновения этого права.
1. Лицензионная система. Основанием возникновения и права недропользования, и конкретных прав и обязанностей по разработке месторождения является специальное на то разрешение государства - лицензия, содержащая не только данные о лицензиате и границах контрактной территории, но и основные условия, касающиеся порядка разведки и разработки месторождения. Заключение специального договора помимо этого “разрешения” не является обязательным, и даже в том случае, когда он таки заключается, он носит акцессорный характер (вроде дополнения - не приложения - лицензии).
2. Контрактная система. Право осваивать “контрактную” территорию дает исключительно договор. Лицензия либо не выдается вовсе, либо ее выдача является простой совсем не существенной формальностью, не регулирует договорные отношения сторон и зависит от контракта.
У контрактной и лицензионной систем существуют особые формы смешанного характера. Под данными “системами” мной понимаются национальные правовые режимы предоставления права пользования недрами. В Российской Федерации широко распространилась и успешно применяется “лицензионная и контрактная система” (притом, что принято считать российскую систему лицензионной). Так, В РФ право пользоваться недрами дает либо лицензия, либо разрешение Комитета по геологии и использованию недр при Правительстве в случаях, когда получение лицензии не обязательно (для ведения работ, при которых целостность недр существенно не нарушается, как то: региональные геолого-геофизические работы, геологическая съемка, а также иные работы согласно п. 1 Положения о порядке лицензирования пользования недрами РФ). Принимая во внимание исключительную важность для правового регулирования недропользования лицензионной системы, как и важность ТЭК среди иных приоритетных секторов экономики, российское законодательство понимает под лицензией не просто разрешение государства на осуществление прав, но сами права пользователей недр. То есть “лицензия” - это документ, удостоверяющий право ее владельца пользоваться участком недр в определенных границах в соответствии с указанной целью в течение установленного срока при соблюдении им заранее оговоренных условий (ч.2 ст.11 Федерального закона “О недрах”). В настоящее время и Казахстан пошел по этому же пути определения лицензий (за единственным исключением - обязательным последующим заключением контракта). Контрактная же система в России мне видится в следующем: в случае заключения контракта о разделе продукции (production sharing contract) основанием для предоставления права недропользования является именно контракт, а не лицензия, как видно из смысла ст. 2.1 Федерального закона “О соглашениях о разделе продукции”. Хотя и в этом случае выдается лицензия, это нельзя назвать лицензионно-контрактной системой. В подтверждение этого можно сказать следующее: во-первых, уполномоченные на то государственные органы первым делом, да и вообще решают вопрос о возможности заключении контракта, а не о выдаче лицензии; во-вторых, в случае положительного решения лицензия не может быть не выдана (отказ в выдаче лицензии не допускается согласно ст. 2.1 Федерального закона “О соглашениях о разделе продукции”). Поэтому-то и видится российская система “лицензионной и контрактной”.
Четвертая, лицензионно-контрактная система, наиболее хорошо знакома казахстанцам. Она впервые была закреплена в Указе “О нефти”, затем в Указе “О недрах” и в Положении о лицензировании. Факультативных стадий нет. Обе - и выдача (получение) лицензии, и заключение контракта - обязательны и важны.
Почитатели лицензионной системы справедливо видят в лицензии своего рода административный акт и считают необходимым связывать это с особым режимом недр - исключительной государственной собственностью. Разрешение в этом случае, получается, выдает единственно правомочное на то лицо - исключительный собственник недр, что логично. Ему и диктовать условия. В лицензии - акте строгой отчетности и формы - видится единственно достойный путь выражения стратегических государственных интересов по поводу земли и ее недр.
Сторонники контрактного предоставления права пользования недрами могут возразить, что право исключительной собственности государства на недра не может быть попрано предоставлением последних в пользование (даже иностранным компаниям или компаниям с иностранным участием), отношения между государством и инвестором носят имущественный характер и должны быть урегулированы гражданским правом и соответствующим договором со всеми атрибутами гражданско-правовой свободы.
Смешанные формы представляют как бы мост между этими бескомпромиссными системами. Но это лишь на первый взгляд. Мне кажется странной сама необходимость что-то нивелировать. Ведь на самом деле каждая система сама содержит в себе готовый компромисс, который необходимо только увидеть. Лицензия в лицензионной России - это не лицензия лицензионно-контрактного Казахстана. Это не такой уж и административный акт. Большинство ее условий являются совместно выработанными сторонами и со стороны напоминают среднее между основным и предварительным договором (т.е. основной договор без деталей). Рассмотрим это подробнее на примере Российской Федерации. Согласно ст. 12 Федерального закона “О недрах” российская лицензия (её основа или ее составные части, т.е. лицензия с приложениями) должна содержать (отличия от нашего законодательства выделены курсивом, от нашей практики - подчеркнуты):
1) данные о пользователе недр, получившем лицензию, и органах, предоставивших лицензию, а также основание предоставления лицензии;
2) данные о целевом назначении работ, связанных с пользованием недрами;
3) указание пространственных границ участка недр, предоставляемого в пользование;
4) указание границ земельного отвода или акватории, выделенных для ведения работ, связанных с пользованием недрами:
5) сроки действия лицензии и сроки начала работ (подготовки технического проекта, выхода на проектную мощность, представления геологической информации на государственную экспертизу);
6) условия, связанные с платежами, взимаемыми при пользовании недрами, земельными участками, акваториями:
7) согласованный уровень добычи минерального сырья, право собственности на добытое минеральное сырье, а также соглашение о его долевом распределении:
8) соглашение о праве собственности на геологическую информацию. получаемую в процессе пользования недрами;
9) условия выполнения установленных законодательством, стандартами (нормами, правилами) требований по охране недр и окружающей природной среды, безопасному ведению работ;
10) порядок и сроки подготовки проектов ликвидации или консервации горных выработок и рекультивации земель.
Из нашего законодательства:
1) сведения о лицензиате;
2) определения границ контрактной территории;
3) срок действия лицензии и начальную дату работ;
4) вид и срок подписания контракта:
5) минимальную программу работ;
6) условия и порядок возврата контрактной территории;
7) обязательства недропользователя по выполнению требований законодательства Республики Казахстан по охране недр и окружающей природной среды, безопасному ведению работ;
8) условия продления срока лицензии.
+ предварительные условия о размерах инвестиций, вкладываемых лицензиатом в проект и развитие производственной и социальной инфраструктуры контрактной территории и условия обучения и использования местных кадров для лицензии на добычу.
Что касается последнего, восьмого нашего казахстанского пункта, то он мне представляется необязательным. Условия продления срока лицензии должны определяться законодательно, а ни в коем случае не лицензией. В самом деле, если законодательными актами установлено, что срок лицензии может быть продлен при незаключении контракта, и не более, чем на шесть месяцев, то неужели лицензией может быть установлено иное? Детали могут быть установлены и позже Правительством в лице того же Госкоминвеста.
Разумеется, в Казахстане многие из этих российских пунктов просто отсутствуют (я обнаружил подобия пунктов 1, 2, 3, 5, 9, 10). Сведения о налогах и платежах, детали, характеризующие отношения между государством и инвестором (прежде всего согласование распределения объема добытого полезного ископаемого/полезных ископаемых) к нашей лицензии не относятся - это предусматривается контрактом.
Важно и то, что перечень условий, которые должна содержать лицензия, взятый из нашего Указа “О недрах”, в принципе исчерпывающий. “В принципе” потому, что, хотя договорные условия в лицензию не включаются, туда включаются то немногое, что позволяет говорить о расширительном толковании Указа “О недрах” по аналогии с российским Законом: на самом деле указываются и орган, выдавший лицензию, и название полезного ископаемого, и основание предоставления лицензии. Включаются приложения (как, например, адресованные Правительству решения-обоснования соответствующих исполнительных органов о предоставлении лицензии). Обязательными реквизитами лицензии являются серия и номер, дата выдачи, правительственная печать и подпись руководящего работника Правительства (как правило, зампремьера); приложения, что также понятно, обязательно нумеруются и в каждом таком приложении после его номера указывается серия и номер лицензии. Но это - всё. Ничего, кроме этого.
В России перечень условий лицензии подчеркнуто примерный. Он не только может расширительно толковаться, он дополняется в каждом конкретном случае. Поэтому российские лицензии чуть ли не более непохожи друг на друга, чем наши контракты, сделанные по шаблону модельного. Факультативные условия лицензий в практике РФ делятся на два типа: контрактные и прочие. Роль лицензии там настолько велика, что даже в случае заключения контракта основные его условия должны быть обязательно продублированы в лицензии (контрактные факультативные условия), т.к. основную силу действия имеет именно она, а не контракт. В этом случае не являются исключением и соглашения о разделе продукции (см. ч.2 ст. 12 Федерального закона “О недрах”). К прочим условиям требование одно - непротиворечие Кодексу. В этом случае условие может быть включено в содержание лицензии. Исключительный характер лицензии исключает многообразие ее видов. В отличие от казахстанского, российский Кодекс говорит о единой лицензии, виды же которой предусмотрены подзаконными актами. В отличие от нашего Кодекса, разницы в содержании лицензий разных видов не установлено, разница, что весьма разумно, заключается лишь в объеме и содержании предоставляемых недропользователю прав. Лицензия на геологическое изучение недр удостоверяет право ведения поисков и оценки месторождений полезных ископаемых и объектов, используемых для строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых (она дает право изучения только того вида полезного ископаемого, который указан в лицензии и не дает ее владельцу приоритетного права на получение лицензии на право добычи полезных ископаемых); лицензия на добычу полезного ископаемого дает право на разведку разработку месторождений, а также на переработку отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств;
лицензия на право строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, удостоверяет право пользования определенными участками недр для подземного хранения нефти, газа, захоронения вредных веществ и отходов производства, сброса сточных вод и иных нужд; совмещенные лицензии включают в себя несколько видов пользования недрами.
Интересно, что российское законодательство не знает одного из четырех видов наших лицензий - лицензии на разведку (подпункт 6.2.2 пункта 6 Положения о лицензировании в РФ). Для того, чтобы осуществлять разведку (детальное изучение месторождений), необходимо получить лицензию на добычу. Рационально ли использованное у нас деление? Рассмотреть это следует по следующим параметрам, которые действительно помогут нам сделать выводы о вынужденной необходимости отделения лицензии на разведку от лицензии на добычу: либо существенность различий в содержании, либо существенность различий в условиях заявки (конкурсном предложении) на лицензию, либо важные отличия в правах и обязанностях. В содержании (в ст.ст. 32, 33 нашего Кодекса) действительно прослеживаются 3 различия (это помимо нумерации статей). В лицензии на разведку должна содержаться минимальная программа работ, в лицензии на добычу - программа работ (остальные различия в содержании практически полностью дублируются различиями в содержании конкурсного предложения и будут рассмотрены там). Разница эта непонятна. Даже лексикологически это можно толковать абсолютно синонимично - значит, дело не в этом. Но это во-первых. Во-вторых, конкурсное предложение на получение лицензии на добычу, помимо условий конкурсного предложения на лицензию на разведку (информации о предыдущей деятельности заявителя; намерения заявителя об условиях проведения разведки, включая программу работ и затраты на их осуществление; намерения заявителя в отношении защиты окружающей природной среды; указания на источники финансирования разведки; периода, который требуется для осуществления инвестиционной программы), дополнительно должно включать в себя: данные лицензии на разведку и результаты ее использования, если таковые у заявителя имеются (абсолютно несущественно для отделения лицензии на добычу от лицензии на разведку); ожидаемый срок начала добычи и достижения ее экономически и технически возможного уровня (это вполне можно уместить в “дату начала работ” в лицензии как на разведку, так и на добычу - стало быть, также несущественно); расчет прогнозов по расходам, связанным с добычей, и по доходам, от реализации полезных ископаемых (носят крайне приблизительный характер, особенно в случае выдачи совмещенной лицензии, когда коммерческого обнаружения еще не было); предполагаемые денежные поступления Республике Казахстан и капитальные вложения в развитие производственной и социальной инфраструктуры контрактной территории (наиболее существенный пункт); обязательства по подготовке казахстанских кадров (весьма условны и до сих пор не нашли своего толкования в законе). Дополнительных отличий в правах и обязанностях обладателей лицензий на разведку и добычу законодатель не раскрывает. Видимо, во временных рамках при лицензии на разведку это распространяется на период, следующий за геологическим изучением (что к разведке не относится) до коммерческого обнаружения либо истечения срока лицензии. Далее следует либо получить лицензию на добычу, либо просто убраться с контрактной территории.
На наш взгляд, представляется более рациональной российская система. Не стоит говорить об одной (на разведку или на добычу) или о двух, нужно говорить о единой (на “разведко-добычу” - на разработку) лицензии. Это гораздо удобней. П.3. ст.34 Указа “О недрах” дает понять, что в случае коммерческого обнаружения владелец лицензии на разведку имеет исключительное право получить лицензию на добычу. Зачем тогда выделять два разных вида лицензий (если коммерческого обнаружения не будет, не будет и добычи, если будет - лицензию на добычу получит то же самое лицо, как бы остальные не старались)? Не рационально, на наш взгляд. Единственным контраргументом может служить продолжение того же третьего пункта статьи 34, где указывается, что для получения лицензии на разведку необходимо выполнение условий лицензии на разведку, что подразумевает собой некую проверку перед выдачей лицензии на добычу. Но и это представляется абсолютно невесомым. Ведь пункт о необходимости проверки хода осуществления разведочных работ, их соответствия лицензионным условиям можно включить в содержание единой лицензии, а несоответствие характера и объема выполненных работ по поиску и оценке месторождений условиям лицензии можно включить (опять же законодательно) в условие отзыва единой лицензии. Это просто и красиво. Но самое главное - козырный туз, бьющий всё - это ВРЕМЯ. При нашей странной системе не только необходимо получить лицензию на добычу, необходимо заключить новый контракт. Что это означает? Что вместо пары лицензия-контракт (в России получается лишь лицензия) недропользователю в РК необходимо получить лицензию на разведку, заключить контракт на разведку, затем пройти проверку на обоснованность требования лицензии на добычу (соответствия выполненных разведочных работ условиям лицензии), получить лицензию на добычу и заключить соответствующий контракт. Число стадий, по сравнению с РФ, увеличено в пять (!) раз. Зачем так усложнять? Ведь это не только время, это переговоры, это волокита, это дополнительные средства инвестора (на проведение экспертиз-согласований и т.д.), это -нервы, наконец. Но самое главное, конечно, - время. В непроволочках и незадержках видится своего рода дополнительная гарантия иностранным инвесторам (дополнительно к девяти гарантиям, заложенным в Законе “Об иностранных инвестициях”).
Что имеет государство с системы “двойных лицензий”? Двойные лицензионные сборы. Однако для, того, чтобы больше иметь, вовсе не обязательно выдавать двойное количество лицензий.
При контрактной системе права и особенно обязанности (в первую очередь с позиции государства) в имущественных и социально-экономических отношениях государства с инвестором, т.е. права и обязанности по контракту, ставятся выше прав недропользователя на земельный участок и участок недр, т.е. выше прав и обязанностей по лицензии. Это необходимо либо в случаях сложных объемных контрактов с солидным веером правоотношений, нормальное регулирование которых требует придания контракту особого, надлицензионного статуса, либо в случаях прямого интереса контролирующего государства в выполнении конкретных условий договора (соглашения о разделе продукции). В этом случае контракт имеет некоторые черты лицензии (или же наоборот, как принято сейчас в России).
Итак, мы постепенно подошли к анализу лицензионно-контрактной системы, к ее сопоставлению с уже рассмотренными. Если и лицензионная, и контрактная, и российская правовые формы (системы) предоставления права недропользования не являются крайностями, сочетая в себе элементы обоих систем с превалированием своей, то в чем сущность нашей, в чем ее основное отличие? ВО ВРЕМЕНИ.
Проследим процедуру получения права недропользования в Российской Федерации (исключая общераспространенные полезные ископаемые и, иногда, геологическое изучение) и сравним ее с нашей (Приложение I). Видно, что в России процесс получения права пользования недрами занимает много меньше шести месяцев, у нас это может занять больше года. Если представить, что несчастный недропользователь (подрядчик) решит осуществлять добычу “лично” (то есть непосредственно сам или с помощью подрядчика при наличии лишь лицензии на разведку), то ему придется потратить еще столько же для получения соответствующего права. На основании этого можно судить о том, что текущее законодательство о недрах определенно стоит вдалеке от позиции инвестора и выражает интересы государства. В чем они видятся? Прежде всего в уже оговоренной выше исключительной государственной собственности на недра. Правительство не хочет отдавать свои месторождения кому попало и на невыгодных для себя условиях. Для изучения условий инвестора Правительство создает Конкурсную комиссию по выдаче лицензий, проводит ведомственные согласования и экспертизы проекта контракта в специально уполномоченных государственных органах. На вопрос “где Правительство формулирует свои условия?” можно ответить сразу: в Модельном контракте (это чтобы каждый раз не думать). Тут не могут не возникнуть новые сложности. Основная из них - в том, что правительственные условия меняются, а долгосрочные контракты и сама деятельность иностранных инвесторов в Республике, также носящая в некоторой своей части долгосрочный характер, остаются, переживая модельные контракты. Со времени приобретения нашей Республикой независимости правительственные условия менялись дважды (во время действия Кодекса 1992 года содержание контракта - договора - регулировалось самим Кодексом; следующий, уже полноценный Модельный контракт был разработан Правительством 27 июня 1995 года; в настоящее время силу имеет Модельный контракт от 27.01.97). По действующему законодательству Модельный контракт уже не претендует на правильность и почти исключительную полноту (норма Положения о заключении - 1995 о том, что “все положения модельного контракта должны быть учтены без изменения их сущности” в заключаемых договорах, не была включена в отменившее его Положение от 27.05.98). И мнения о негражданском характере нефтяных контрактов и прочих договоров с недропользователями уже почти не раздаются в нашей творческо-правовой среде. Принцип свободы договора получил-таки свое достойное выражение.
Но проблема в том, что старые контракты местами нужны было подгонять под новый Модельный договор. С одной стороны, должно быть полное соответствие (в противном случае либо контракт перезаключен, либо внесены изменения в него), до действующего Положения носившее | абсолютный характер; с другой стороны, статья шестая Закона “Об иностранных инвестициях” дает иностранным инвесторам широкие гарантии от изменения законодательства. Даже если подобные изменения не ухудшают текущего положения иностранного инвестора, по закону необходимо его согласие на изменение условий контракта (“для достижения баланса экономических интересов сторон”). Прямое принуждение к даче этого согласия не допускается. Как следствие, происходит некоторая путаница: несмотря на изменения, вносимые-таки в некоторые контракты в соответствии с действующим Модельным договором, сами договоры содержат ссылки на Модельный договор 1995 года и условия из него, а также терминологию, расходящуюся с терминологией Указа “О недрах” (в том числе по названиям некоторых налогов и платежей - со ст. 94-5 Налогового кодекса), что, на мой взгляд, совершенно недопустимо. Так, некоторые действующие контракты с недропользователями “бонусом открытия” называют бонус коммерческого обнаружения (причем делается ссылка на законодательство). Это, на наш взгляд, неправильно. Терминологические употребления обязательно должны быть строго едины, иначе при реализации заложенных в данных договорах прав могут возникнуть неприятные ситуации.
При сравнительном анализе нашего законодательства о пользовании недрами нельзя не прийти к выводу о том, что это законодательство если и не детальное, то (в отношении техники) очень неплохое. Сказывается, во-первых, законодательный опыт России (сходство в сроках и процедурах не случайно); во-вторых, собственный опыт (прежний, околосоветский, и недавний, когда выходу нашего Кодекса предшествовал Указа “О нефти”). По сравнению с РФ выгодно отличается наша терминологическая база. Все имеет свое четкое название. Чего стоит одно название конкурса инвестиционных программ! Единственное, пожалуй, исключение из этого правила - контракты на условиях раздела продукции. Их, по российской традиции, всё чаще у нас называют соглашениями - СРП. Действующее законодательство можно было бы назвать близкой к последним стадией становления нормативной базы РК о недрах, настолько разительно отличается оно от Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 года.
Лицензионно-контрактная система не привлекает. Не должна она привлекать и инвесторов. Правительство, видимо, тоже так считает: не система должна привлекать инвесторов, а сами минеральные ресурсы (“красота”, требующая процедурных жертв). Но система, не привлекая, может оттолкнуть, что также надо учесть. Не один Казахстан на свете является кладовой полезных ископаемых. Возможные реалии нашего лицензионно-контрактного шедевра - волокита, бюрократия и коррумпированность госструктур.
Если получение лицензии и заключение контракта являются самостоятельными, независимыми стадиями, необходимыми в процессе получения права недропользования, то сами контракт и лицензия также должны быть самостоятельны и минимально взаимосвязаны и взаимозависимы. В противном случае придание одинаково солидного статуса этим двум документам лишено всякого смысла. Что происходит у нас? Приостановление действия Лицензии влечет приостановление контракта (п.4 ст.38 Указа “О недрах”); при изменение лицензии соответствующим образом изменяется контракт (ст. 22.3.3 Указа “О недрах”); расторжение контракта либо признание его недействительным прекращает действие лицензии (ст. 39.1.3 Указа “О недрах”); отзыв лицензии прекращает действие контракта (п.2 ст.46 Указа “О недрах”), влечет его расторжение и взыскание убытков с лицензиата согласно п.2 ст.40 Указа “О недрах”; приостановление действия лицензии приостанавливает действия контракта (п.4. ст.23 Указа “О нефти”); признание лицензии недействительной автоматически влечет недействительность контракта (ст.28 Указа “О нефти”) и т.д. Полная синхронность лицензии и контракта в действии, непротиворечие контракта лицензии по содержанию, зависимость действия лицензии от заключения либо незаключения контракта. Как бы единый характер силы и действия этих документов. Почему же тогда получение лицензии и заключение контракта суть разные стадии получения права недропользования? Кому это выгодно?
Государство проверяет возможности потенциальных, выбранных и уже состоявшихся на деле инвесторов. Но проверки, проводимой в ходе конкурса инвестиционных программ или прямых переговоров (в ходе борьбы за лицензию и ее получения) вполне достаточно. В ходе согласования всего проекта в Госкоме, в ходе ведомственных согласовании и экспертиз совершается лишняя работа (в принципе, все основополагающие моменты и условия этого инвестиционного проекта давно уже нормальным инвестором были разработаны и почти они же уже рассматривались госорганами в процессе подготовки конкурса инвестиционных программ). С самого начала, с момента подачи конкурсного предложения, разумным было бы поручить его рассмотрение компетентным на то ведомствам, а не конкурсной комиссии. Поскольку контракт не должен противоречить лицензии, содержание контракта не должно противоречить содержанию конкурсного предложения - заявки на получение лицензии (безусловно ценное, но не бесспорное мое высказывание), т.е. их содержание не должно существенно отличаться. В таком случае, зачем дважды тратить дорогое время на анализ почти одного и того же текста, если можно это сделать сразу? Мне кажется. Российская система подойдет и нам. Под государственный контроль нужно поставить одну выдачу лицензий, контракты заключать факультативно на основе лицензий.
Сила государственной позиции, на наш взгляд, в данное время сводится к следующему: государство достаточно сильно не только в установлении отношении с недропользователями и подрядчиками, оно I сильно и в прекращении этих отношений. Выдача лицензий - это привлечение инвесторов и их отбор, выбор Правительством лучших условий из предложенных. Заключение контракта - диктовка Правительством своих условий уже отобранному инвестору. Прекращая отношения с инвестором. Правительство может:
1. Отозвать лицензию, признать ее недействительной, приостановить ее действие.
2. Расторгнуть контракт, признать его недействительным, приостановить его действие.
Таким образом, количество путей разрыва отношений с неугодными инвесторами удвоено по сравнению с контрактной, лицензионной и российской системами. Тем не менее, с позиции инвестора такая система - это неэкономия времени, усилий и средств. Уверен, что в обозримом будущем правовая демократизация коснется и углеводородного законодательства, и наша Республика отойдет от лицензионно-контрактности к... лицензионной системе.

Глава 2. Соглашения о разделе продукции.
81. Общие положения о договоре.
Заключение контрактов на условиях раздела продукции в Республике Казахстан весьма распространено. Правовое обоснование их наличия содержится в ст.ст. 25 и 42 Указов “О нефти” и “О недрах” соответственно. В перечне возможных видов контрактов перечисление начинается с них. Наша задача - выяснить характерные черты этого договора, обособив его, выяснить и охарактеризовать возможные и нужные пути развития нашего законодательства сравнительным анализом с соответствующим законодательством стран соседних государств, успешно раздел продукции применяющих.
Контракт о разделе продукции, впервые заключенный в Индонезии в 1966 году, заключается в следующем: нефтяная компания, осуществляя нефтяные операции за свой счет и риск, в случае обнаружения полезного ископаемого направляет часть продукции на возмещение собственный затрат (cost oil), оставшаяся часть (profit oil) подлежит разделу между сторонами на условиях соглашения .
Чтобы разобраться с сущностью подобных контрактов, конечно же, необходимо более точно его определить. За основу, более подробное определение, возьмем российскую трактовку. На территории Российской Федерации контракты на условиях раздела продукции играют не определяющую, как у нас, а совершенно особую роль. Именно контракт, а не лицензия, является в данном случае правоустанавливающим фактором. Именно поэтому в России давно зрела государственная потребность в специальном законодательстве - законодательстве о СРП. Путем долгих проб и споров был принят Госдумой 6 декабря и 19 декабря 1995 (по российским меркам сравнительно недавно) одобрен Советом Федерации | небольшой по объему Закон “О соглашениях о разделе продукции” (далее по тексту параграфа - Федеральный закон). В ходе законотворческой дискуссии высказывались интересные мнения “за”, не менее интересные мнения высказывались и против данного вида соглашений, специального законодательства о нем и его налоговой трактовки. Поскольку у нас до сих пор ни оживленных дискуссий, ни значимых научных трудов касательно production sharing contracts не велось и не имелось, попытаемся изучить российские и наиболее важные из них осветить в настоящем параграфе.
“Соглашение о разделе продукции (далее - соглашение) является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями настоящего Федерального закона” (п.1 ст.2). Из данного определения видно, что:
1. соглашение (контракт) есть договор;
2. предметом этого договора являются исключительные права;
3. заключают его специальные субъекты;
4. договор является возмездным;
5. договор является срочным;

Постулат о договорном характере соглашений (контрактов) дает нам возможность апеллировать к гражданскому законодательству в случае неурегулированности некоторых вопросов, в том числе и вопросов о порядке раздела продукции (п.3.2 ст.1 Федерального закона; п.3 ст.4 Указа “О недрах”).
Т.е. в случае гражданско-правовой (договорной) природы отношений государства с инвестором и при неурегулировании этого вопроса законодательством о недропользовании, применяются нормы ГК и прочие нормы гражданского права.
Как по российскому, так и по казахстанскому законодательству предмет договора - права исключительные. Здесь имеются в виду исключительные права на проведение инвестором некоторых работ (операций по недропользованию), которые инвестор осуществляет за свой счет и риск.
Специальными субъектами являются стороны любого контракта по недропользованию. С одной стороны государство в лице центрального исполнительного органа и некоторых других, с другой -недропользователь (в России - обязательно к тому же предприниматель). Возмездность договора базируется на принципе платности недропользования, заключенном у нас в шестом пункте третьей статьи Указа “О недрах”; срочным договор делает то, что бессрочный характер у нас носит лишь добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд.
Федеральный закон решает вопрос о лицензировании деятельности инвестора-консорциума. Это одно из самых неблагополучных мест в действующем законодательстве. По сути, сейчас законом лишь разрешено участие консорциумов в нефтегазовых и иных проектах, т.е. установлено, что недропользователем может быть консорциум (“простое товарищество юридических лиц”) - временное целевое добровольное равноправное (по S смыслу ст. 233 ГК) объединение нескольких компаний без образования юридического лица. Действующих же норм о консорциуме весьма мало и представить их можно лишь совокуплением нарезок из гражданского, налогового, законодательства о недропользовании и т.д. Правило такое: в случае участия консорциума, заключать контракт участникам объединения можно (и, вероятно, следует) через уполномоченного представителя;
подписывает контракт каждый участник консорциума. Лицензия в Республике Казахстан безусловно выдается самому консорциуму. В отличие от местной практики, исключительность российской лицензии требует более строгого подхода. Там ее тоже выдают как бы консорциуму, но на самом деле - одному уполномоченному остальными участнику с указанием в лицензии того, что именно этот участник действует от имени объединения. На первый взгляд, подход аналогичен казахстанскому, ведь некий “представитель” присутствует везде. Но разница тонка и существенна: в России интересы консорциума представляет уполномоченный участник консорциума, у нас - уполномоченное лицо. Этим “лицом” вполне может быть и третье. Подробнее всего структуры этого процесса раскрылись в налоговом законодательстве. Так, налоговый и бухгалтерский учет консорциум может вести двумя разными путями: через избранный орган либо через упомянутого представителя. Говоря о последнем, налоговое законодательство вводит очень интересное понятие оператора консорциума, понимая под ним компанию из числа участников консорциума либо другую компанию . Кстати, в операторе у нас принято видеть тоже своего рода рабочий орган, поэтому достаточно эти понятия не отграничены.
Другую трактовку контрактам на условии раздела продукции дает отмененный российский Указ Президента под названием “Вопросы Соглашений о разделе продукции при пользовании недрами” от 24 декабря |993 года №2285: соглашение о разделе продукции... является одной из форм договорных отношений государства с инвесторами - пользователями недр, которая предусматривает раздел добытого минерального сырья между договаривающимися сторонами, заменяющий взимание налогов, сборов, пошлин, в том числе таможенных, акцизов и других предусмотренных действующим законодательством обязательных платежей, за исключением налога на прибыль и платежей за право на пользование недрами, которые могут по согласованию сторон уплачиваться как в стоимостной, так и в натуральной форме”. В качестве существенных условий договора п.5 Указа косвенно определил его положения, устанавливающие порядок:
- определения части добытого минерального сырья, в том числе ее предельного уровня, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на производство;
- раздела между государством и инвестором добытого минерального сырья, за исключением платежей за право на пользование недрами и части добытого минерального сырья, передаваемой в собственность инвестору для возмещения его затрат на производство;
- передачи государству принадлежащей ему по условиям соглашения части минерального сырья;
- взимания налога на прибыль и платежей за право на пользование недрами.
Действующий федеральный закон считает существенными условия, касающиеся следующих сторон раздела продукции:
- определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости;
- определения части произведенной продукции (в том числе ее предельного уровня), которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению (далее компенсационная продукция). При этом состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации;
- раздела между государством и инвестором прибыльной продукции, под которой понимается произведенная продукция за вычетом части этой продукции, используемой для уплаты платежей за пользование недрами в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, и компенсационной продукции;
- передачи государству принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента;
- получения инвестором произведенной продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения.
В Казахстане за отсутствием особого законодательства невозможно путем анализа закона установить подобное, несмотря на то, что контракты production sharing распространены и считаются Правительством наиболее предпочтительными .
Видно, что общий объем добытого полезного ископаемого как бы состоит из следующих частей, т.е. из его стоимости натурально или в соответствующем стоимостном выражении выделяется следующее (см. Диаграмму I):
Диаграмма 1.
Примерное долевое распределение общего объема продукции
16% 14%

Налоги и платежи Компенсационная продукция Государственная доля Доля инвестора
1. Налоги-платежи.
2. Продукция на покрытие производственных затрат (компенсационная продукция)
3. Государственная доля.
4. Доля инвестора.
Важно, что доля инвестора и доля государства по соглашениям высчитываются после вычета роялти и компенсационной продукции, т.е. за основу берется не первоначальный объем полученного, а объем, остающийся после таких вычетов. Т.е. если доли государства и инвестора дают в сумме сто процентов, это не означает, что роялти не платился и что инвестор не понес производственных затрат. Это означает лишь, что выделение четырех указанных долей при разделе продукции осуществляется в два этапа: платежи за пользование недрами - компенсация затрат и, как второй этап, раздел оставшегося между сторонами соглашения о РП. Поэтому в нашем случае (Диаграмма 1) долями государства и инвестора можно считать 66 и 33 процентов соответственно, а не 30 и 16.
На вопрос, в чем же заключается действительная “предпочтительность такой системы, мы попытаемся ответить ниже. Сейчас же надо доразобраться с определением контракта и перейти к его юридической сущности.
§ 2. Экономико-правовая сущность соглашений о разделе продукции.
Обратимся ко второму, ныне отмененному, российскому Определению СРП. “Раздел добытого минерального сырья, ... заменяющий взимание налогов ... и других обязательных платежей... ”. Вот на этом |следует сделать особый акцент. Обращаемся к ст. 94-1 нашего Налогового кодекса. Вторая из двух предусмотренных в ней моделей налоговых режимов для недропользователей посвящена именно контрактам о разделе продукции. Кроме государственной доли, по ней подлежит выплате подоходный налог с юридических лиц, налог на добавленную стоимость, бонусы, роялти, сбор за государственную регистрацию юридических лиц, сборы за право занятия отдельными видами деятельности, Получается, что (не принимая во внимание регистрационные и лицензионные сборы) недропользователь уплачивает налог на прибыль и плату за пользование недрами и не уплачивает налог на сверхприбыль (ст. 192 Налогового кодекса), акцизы, таможенные платежи... Поэтому особый характер СРП нужно связывать именно с предоставлением особого налогового режима.
Как уже упоминалось, контракт о разделе продукции - гражданско правовой договор, сделка. Условия в ней формулируют обе стороны. О равенстве этих сторон, конечно, говорить рано. Инвестор силен тем, что он может уйти с нашего углеводородно-сырьевого рынка со своими средствами, т.е. попросту не прийти сюда совсем. Когда же у государства есть выбор, условия диктует оно. Доли выплат устанавливаются сторонами, порядок выплат установлен Правительством в Постановлении 12 сентября 1997 года N 1329 “Об утверждении Порядка установления и выплаты роялти и доли Республики Казахстан в контрактах о разделе продукции в натуральной форме”, согласно п. 1 которого денежная форма выплаты роялти и доли Республики Казахстан в контрактах о разделе 1 продукции на основании дополнительного соглашения сторон, которое до 1 подписания должно пройти обязательные налоговую и правовую экспертизы, может быть заменена на натуральную форму выплаты, т.е. презюмируется денежная форма выплаты государственной доли, установленная в контракте. Доля эта является источником республиканского и местных бюджетов и поступает в доходы соответствующих бюджетов.
Носит ли действующая система льготный (преференциальный) характер? В некотором роде определенно носит. Здесь к настоящему времени сформировались две точки зрения. Первая заключается в следующем: это, несомненно, льготы, но временные. Некоторая вынужденная неизбежность начального периода. Логика противников заключается в неисключительном значении СРП. Если для одних месторождений условия раздела продукции вполне применимы и более чем удовлетворительны, для некоторых других Правительство может решить предпочтительными концессионный или сервисный контракт. Практически это означает дробление предпринимательских групп, стремящихся к осуществлению высокорентабельных инвестиционных проектов, произвольному (от слова “произвол”), ничем практически не обусловленному выделению среди них привилегированных, отделению и подтоплению второсортных. Привилегированность выразится именно в льготном налоговом режиме раздела продукции, второсортными многие инвестиционные компании сделает именно тяжесть и негибкость налогов production-sharing. Однако насколько оправданы подобные опасения? Такие ли это льготы? Некоторые исследователи считают, что привлечь иностранных инвесторов и удержать национальные капиталы можно лишь путем предоставления особого режима и что контракты на условиях раздела продукции. Особый режим в подобной ситуации может быть один v- режим наибольшего благоприятствования, т.е. когда вся масса I иностранных инвесторов уравнивается в правах между собой, а не с национальными инвесторами. На самом деле его нет. Раздел продукции - это не режим наибольшего благоприятствования, здесь действует обычное казахстанское инвестиционное законодательство - применяется национальный режим, вплоть до применения изъятий из него, как это имеет место в земельном праве и некоторых других. Это связано и с тем, что стабильностью положение иностранного инвестора отличается скорее в случае отсутствия специальных льгот, нежели в случае их наличия. Ведь льготы в пореформенный период становящихся на ноги стран так же легко отбираются, как и раздаются. А между тем именно эта привилегия могла привлечь инвестора; без нее проект может стать нерентабельным. Где же здесь стабильность?
На условиях СРП - наиболее стабильных условиях, о чем будет сказано среди достоинств таких соглашений - осуществляются наиболее крупные инвестиционные проекты. Поэтому массы, связывая это с крупномасштабной выкачкой минеральных ресурсов, вникая краем левого уха в смысл слова “раздел” и осознавая, что на невыгодное для себя дело иностранный инвестор не примчится участвовать в конкурсах инвестиционных программ, считают это “разграблением” Родины, несохранением нефти и газа для будущих поколений. Это не так. Раздел продукции - практически обычный контракт на недропользование, подогнанный условиями под возможную крупномасштабность и долгосрочность.
Перед инвесторами в нефтяной сектор Казахстана на настоящем этапе стоят две основные проблемы. Первая, важная и уже отчасти скрытая, - это нестабильный налоговый режим (начинается разработку месторождения, проходит два года, налоги повышаются, и проект, прежде бывший рентабельным, вдруг перестает быть таковым). Вторая проблема -негибкое налогообложение, очень высокий уровень налогов в секторе поиска, разведки и добычи минерального сырья. СРП - это контракт между государством и инвестором; он рассчитан не на определенный вид работ, а I на разработку определенного месторождения. Все условия контракта устанавливаются, исходя из состояния, показаний и характеристик этого месторождения. Контракт заключается на определенный срок. В нем прописываются права и обязанности обоих сторон, как инвестора, так и государства. В рамках соглашения устанавливается простой и гибкий режим налогообложения, при котором значительная часть налогов заменяется единым - разделом продукции между государством и инвестором, выделом соответствующих долей. Сначала инвестор уплачивает платежи за право пользования недрами (роялти и бонусы). Платежи немалые. Согласно действующему законодательству, по нефти это процентов пятнадцать от объема добычи. После этого инвестор компенсирует свои затраты, опять же из объема добытого. Затем из оставшейся части инвестор делится продукцией с государством по соответствующей гибкой шкале, которая зависит от показателя рентабельности проекта: чем более рентабелен проект, тем большая доля отходит государству. Инвестору это выгодно, потому что увеличивается масса продукции, увеличивается масса дохода. После того как произошел раздел продукции, инвестор со своей части еще уплачивает налог на прибыль по общей ставке на дату заключения соглашения. Кстати, “делится с государством” - не совсем точно. Вернее будет сказано, просто происходит раздел (его субъекты: инвестор - пользователь недр, “подрядчик”; государство - собственник общей массы добытой минеральной продукции до момента раздела).
Таким образом, принято последовательно выделять следующие стадии работ в ходе исполнения контракта на условиях раздела продукции:
- Уплата положенных налогов и специальных платежей недропользователей (это включает в себя роялти и бонусы - подписной, коммерческого обнаружения и добычи).
- Компенсация затрат инвестора (суммы кредитов, полученных для ведения работ на месторождении, и другие расходы).
- Раздел продукции согласно шкале рентабельности проекта, установленной по соглашению сторон; градация шкалы процентная: например, при уровне рентабельности в 17 процентов доля инвестора составляет половину объема добытого, остающегося после вычетов роялти и компенсации затрат.
- Выплата налога с прибыли согласно объему добытого (подоходного налога с юридических лиц с учетом удерживаемого у источника выплаты подоходного налога и налога на чистый доход постоянного учреждения иностранного юридического лица; налога на добавленную стоимость согласно ст. 94-1 Налогового кодекса).
В современной практике принято часто говорить о чистых СРП, т.е. соглашениях (контрактах), по которым единственным взимаемым с недропользователя платежом и налогом является раздел продукции (в некоторых случаях под чистыми соглашениями о разделе продукции понимают также те, согласно которым взимается еще и налог на прибыль). Характеристики, отличающие различные национальные СРП от чистых, показывают, какие в данной стране в данных случаях взимаются роялти и бонусы. Сами чистые СРП у нас заключаться, конечно, не могут, поскольку механизм раздела еще полностью не проработан, шкала рентабильности еще недостаточно гибка и возможно это будет в лучшем чае через несколько десятков лет. В то же время понятие чистого раздела продукции подчас незаменимо в теории.
Преувеличить роль соглашений на условиях раздела продукции тоже не следует. Преувеличивать - в том смысле, что считать все это |унифицированным средством, способным лечить экономику от всего плохого, не нужно. Это приспособлено к нашим конкретным условиям. У Саудовской Аравии своя модель раздела продукции, у китайцев и у России своя, своя есть и у нас. Принимать ее за некую универсальную правовую константу смысла нет. Ведь если разобраться, можно спросить себя: существуют ли СРП как преобладающая форма контракта в США, Канаде, Норвегии, Великобритании, в других развитых странах, которые добывают ресурсы? Ответ один: нет. Там в норме существует лицензионная система, платятся налоги. Но там другие традиции государства, там совершенно другой опыт, позволяющий на основе лицензионной системы привлечь инвестора. А у нас? У нас этого мало, западный инвестор требует I большего, дополнительных и реальных гарантий в условиях политической, фискальной и нормативно-правовой нестабильности.
Особых льгот “некоторым инвесторам” СРП также не несут. Иногда бывают ситуации, когда раздел продукции бьёт по карману инвестора сильнее налогов, но и в этом случае для крупных проектов предпочтительнее он. Т.е. речь идет просто о стандартной для многих стран процедуре заключения соглашений, при которой в ходе переговоров стороны договариваются о “цене” уступки прав пользования участками недр, такой арендной платы, по которой государство было бы готово передать инвестору это право, а инвестор был бы согласен это право приобрести. Контракты по СРП обладают гораздо большей живучестью по сравнению с контрактами, реализующимися на основе действующей системы. Что происходит? Падают цены - снижается рентабельность проекта. Снижается рентабельность - изменяется пропорция раздела продукции. Больше начинает получать инвестор, меньше - государство. Это, собственно, касается самого налога по разделу. Потому что остальные налоги - на прибыль, платежи за право пользования недрами - инвестор все равно платит, они фиксированы - здесь никаких изменений. Да, при снижении рентабельности доход государства несколько уменьшается. Уменьшается и доход инвестора. Но производство продолжает оставаться рентабельным. Основная тонкость заключается в том, что каждое месторождение, “претендующее” на долгосрочные капиталовложения, уникально. И именно поэтому к каждому из них желательно применить свой режим разработки. Ведь есть же такое экономическое понятие, как рента. Если месторождение более богатое -надо эту ренту изымать, если бедное - то объем изъятия должен быть меньше. Ведь и сами контракты раздела продукции появились как путь решения тех проблем, которые не смогла решить предыдущая система.
Любые работы подразумевают срочность их осуществления. Работы по особым контрактам должны подразумевать особую срочность. В некоторых странах (в их числе Россия) особый срок для СРП законодательно установлен (для РФ20 лет на добычу, 5 - на разведку, с возможностью продления на такой же срок). Вряд ли это правильно; более правильным следует считать положения нашего закона. Как и размер доли раздела, сроки дифференцируются в зависимости от месторождения и условий инвестиционного проекта и не должен устанавливаться произвольно. По действующему законодательству, контракты и лицензии действуют “синхронно”, т.е. срок действия контракта колеблется в пределах срока действия лицензии. Это в наших условиях допустимо и даже рационально. Соглашения о разделе продукции нужны и в случаях, когда месторождение большей частью разработано (не применяяproduction sharing, можно с него вообще ничего больше не получить - так можно получить хоть что-то). У нас это еще не так актуально, но примером можно привести российское Самотлорское месторождение, которое, по последним оценкам, выработано уже на 90%(!) и на котором ракрываются скважины. Что остается применять? Раздел продукции.
§3. Правовая природа продакшн шеринга.
Что за договор production sharing? В состоянии ли мы на основании действующего законодательства перечислить права и обязанности сторон по этому договору или нужно прибегать к практике? Существует несколько основных позиций.
Позиция первая. Раздел продукции - это подряд. Сразу же скажу, что мнение это большей частью местное, казахстанское, в иных толкованиях неизвестное. “С правовой точки зрения контракт “продакшн шеринг” является разновидностью договора подряда” . Соответственно видятся две стороны этого договора - заказчик (Правительство Республики Казахстан) и подрядчик (недропользователь). Согласно ст. 338 ГК, по договору подряда подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу. Где же здесь подряд? Далее. “Предмет договора подряда состоит из двух элементов: выполнение работы и ее результат. Следовательно, предметом рассматриваемого договора является выполнение операций по разведке и добыче нефти. Подрядчик выполняет работы за свой счет и за свой риск. По контракту “продакшн шеринг” иностранная (или республиканская) нефтяная компания получает статус подрядчика, ответственного за выполнение нефтяных операций на эксклюзивной основе в определенном районе за свой счет и на свой риск, под контролем Правительства... ”. Основное, на наш взгляд, заблуждение, выделено курсивом. Да, определенные и довольно ёмкие в технологическом плане работы выполняются. Делается это не за риск Правительства, так что инвестор как бы и кредитует, и страхует государство. Раздел продукции, как и подряд - консенсуальный, взаимный и возмездный. Но...
Раздел продукции трудно считать подрядом, так как:
1. Это недостаточно полно отражает сущность продакшн шеринга, вернее, совсем не отражает: заключается она не столько в выполнении работы, сколько в предоставлении и использовании исключительных прав по пользованию недрами, а также в стабильности, выраженной в замене существующего налогового режима.
2. При договоре подряда результат работы полностью передается заказчику, а не распределяется между сторонами и уж тем более не идет на покрытие убытков по выполнению данной работы.
3. При подряде речь идет либо о создании индивидуально-определенного предмета, либо о выполнении конкретной работы. При разделе продукции речь идет о комплексе работ, о сложном технологическом процессе.
4. У подрядчика интересы сугубо материальны; он удовлетворяет запросы и интересы заказчика; собственный интерес выражается обычно в денежном вознаграждении; при разделе продукции интерес недропользователя выражается в части результата работ.
5. Подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения результата. В случае с СРП на нефтяную компанию могут накладываться различные серьезные ограничения (долевые ограничения в приобретении импортного оборудования, обязательства по трудоустройству казахстанцев и т.д.).
б. При договоре подряда если и осуществляется лицензируемая деятельность, то происходит это на основании генеральной лицензии. При СРП в случае заключения нового контракта нужно получить новую лицензию (новое месторождение - новая лицензия). Т.е. налицо крепчайшая связь с объектом - недрами, находящимися в государственной собственности.
Перечень нетрудно продолжить. Отчего же такое грубое заблуждение у разработчиков Указов “О нефти” и “О недрах”? Я полагаю, что всему причиной явился Указ “О нефти” со своей запутанной терминологией. В нем говорится: “подрядчик - означает недропользователя, заключившего с компетентным органом контракт в соответствии с настоящим указом”. Вышеупомянутые авторы перенесли это ненужное определение в сферу гражданско-правовую. Подрядчик - это именно недрополъзователъ после заключения нефтяного контракта. Именно после и именно нефтяного, т.к. в Указе “О недрах” на этот счет все красиво. Это не обозначает сторону договора подряда и отнесение нефтяных контрактов к договорам подряда. Это тем более ужасно, что в отсутствие столь необходимого на наш взгляд законодательства о продакшн шеринге, уже сейчас проявляется тенденция применять к нему именно нормы ГК о подряде. Это неверно и это не может быть правдой в силу приведенных выше аргументов. Поэтому сам термин “подрядчик” применительно к договору лучше не употреблять.
Позиция вторая. Раздел продукции - это концессия. Концессия представляет собой отдельный (самостоятельный) вид договора с недропользователями, очень непопулярный ныне. От раздела продукции его позицию в нашей Республике отличает хоть какое-то наличие правовых норм, призванных отношения по данному виду договора регулировать.
Правда, нормы эти к числу действующих не относятся: речь идет о Законе республики Казахстан “О концессиях в Республике Казахстан” от 23 декабря 1991 года, утратившем свою силу в соответствии с Законом РК “О признании утратившим силу Закона Республики Казахстан “О концессиях j в Республике Казахстан” от 8 апреля 1993 года. “Концессия - это разрешение иностранному юридическому или физическому лицу на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности. Концессия предусматривает сдачу иностранному юридическому или физическому лицу - концессионеру - в аренду имущества, земли, природных ресурсов” - содержание первой статьи Закона. Разрешение подразумевается не простое, а договорное. Т.е. заключается концессионный договор, существенными условиями которого среди прочих являются (ст. 7 Закона):
• субъекты договора;
• объекты и цели концессии;
• границы, в пределах которых допускается предоставление концессии;
• состав и стоимость передаваемого в концессию государственного имущества;
• условия платежей, налоговых отчислений;
• таможенные условия;
• обязанности концессионера по передаче арендодателю новой информации по концессии, выявленной в процессе концессионной деятельности, включая результаты геолого-разведочных работ;
• порядок страхования;
• требования по охране окружающей среды;
■ условия сохранения и охраны памятников истории, культуры, природных ландшафтов, животного и растительного мира;
• сроки действия договора, порядок их корректировки, продления, прекращения;
• условия найма рабочей силы и условия труда;
порядок разрешения споров, ответственность сторон;
минимальный размер капитала, вкладываемого в дело;
финансовые гарантии сторон, юридические адреса и банковские реквизиты.
Подробные детальные условия, ориентированные именно на сферу недропользования. В этом отношении все виды контрактов с недропользователями - и сервисный контракт, и концессия, и раздел I продукции - похожи. Первое, приходящее в голову, отличие - концессия подразумевает сдачу в аренду участков недр иностранному - юридическому либо физическому - лицу. Раздел продукции, возможно, также теоретически во многом ориентирован на иностранного инвестора, но на практике практически абсолютным большинством подобных лицензий обладают инвесторы отечественные. Уже одно это ставит под сомнение правильность отнесения контрактов production sharing к концессионным договорам. Следующее важное отличие можно разглядеть в том, что при контрактах на условиях раздела продукции инвестор права собственности на эту продукцию ни в один из моментов своей деятельности не приобретает. Всё добытое остается в собственности государства и право собственности у инвестора возникает лишь на часть продукции после ее раздела. Это важно для изучения данного вопроса, так как при заключении концессионного соглашения продукты и доходы, полученные концессионером в ходе его хозяйственной деятельности согласно условиям концессии, являются “его полной собственностью” . Это является еще одной отличающей раздел продукции от подряда чертой - при подряде право собственности на продукт деятельности подрядчика возникает у заказчика не сразу, а с момента передачи вещи (принятия работы) . При концессии также происходит некий раздел продукции, заключающийся в отделении государственной доли от общей массы добытого минерального сырья. Вся остальная продукция уже задолго до этого принадлежит концессионеру (на праве собственности, как уже было сказано). При разделе продукции среди общего объема добычи существует наряду с государственной долей и доля инвестора, также подлежащая “выделению” (право собственности государства на продукцию несколько условно, поскольку находится она во владении инвестора; до раздела государство не может распоряжаться своей собственностью даже в счет своей доли, за исключением “револьверного” раздела в случае переноса затрат). Концессия предусматривает многопрофильную хозяйственную деятельность инвестора, практически могущую попасть под любой вид лицензии, выдаваемый Правительством. Контракты на условиях раздела продукции заключаются с ориентиром на добычу полезных ископаемых, даже если работы начинаются с разведки. В отношении других видов лицензии раздел продукции не имеет смысла по определению. Поскольку при концессионных соглашениях распределение всей продукции напрямую зависит от концессионера, государство может потребовать от него представления базисных условий такой реализации в качестве своего рода гарантии (для возможности в случае чего концессию расторгнуть). При контрактах production sharing в процесс реализации/переработки выделенной (в том числе и в натуральном виде) доли инвестора государство уже не вмешивается. Наконец, при концессии (тоже одно из важнейших отличий) инвестор выплачивает рентные платежи. При разделе продукции эти платежи учитываются при определении размера государственной доли, т.е., по сути, заменяются ею (см. Таблицу 2).
Таблица 2. Основные отличия раздела продукции от концессии.
Можно легко заметить, что раздел продукции близок к концессии (много ближе, чем к подряду). Здесь присутствует собственно “раздел” производимого, оба вида договора ориентированы на долгосрочные проекты. В то же время одно определение концессии как договора с участием иностранной стороны решительно раздел продукции от нее обособляет. Между прочим, многие специалисты из России видят в “продакшн шеринге” именно концессию и причисляют соответствующее законодательство к концессионному (которое там, кстати, только зарождается). Здесь можно, к примеру, привести мнение члена Комитета Государственной Думы Российской Федерации по природопользованию и охране недр А. Мельникова, одного из наиболее последовательных сторонников соглашений о разделе продукции в их теперешнем виде и разработчика первого, проваленного Думой, варианта закона “О СРП”: “Еще одно необычайное открытие: СРП - это разновидность концессии... концессионное законодательство успешно действует во Франции, Италии, Германии и других странах, а раздел продукции - это только механизм распределения результатов производственной деятельности. Налоговая система - это тоже разновидность раздела продукции: то, что произвели, нужно распределить между владельцем природных ресурсов (государством) и производителем (инвестором)” .
Что касается понятия концессии, можно привести в качестве примера мнение доктора юридических наук Юрия Юмашева, который считает концессией акт, посредством которого государство наделяет частное (иностранное) лицо правом участвовать в осуществлении некоторых из своих функций в хозяйственной сфере. При этом концессионер находится в более привилегированном положении, чем другие участники экономического оборота. “Концессия может предоставляться как путем односторонних действий государства (административно-правовая теория концессии, нашедшая свое применение во Франции), так и в форме договора с концессионером (договорная теория концессии стран англо-американского права)” . В нашей стране был выбран второй путь. Но преимущества раздела продукции перед концессией настолько очевидны (в преимущества можно включить и незадевание патриотических чувств ориентацией не только на иностранного инвестора), что на территории нашей Республики принято заключать именно контракты production sharing, в то время как концессии, также предусмотренные как Указом “О нефти”, так и Указом “О недрах”, не заключаются.
В некоторых странах в некоторых случаях применяется особый production sharing contract. Случаи эти обусловлены крайней случайной потребностью государства в получении при - и постразделовых прибылей (имеется в виду доля государства по разделу продукции и налог на прибыль) буквально с первого года после начала добычи (не дожидаясь собственно “раздела”). В юридической практике такой механизм получил название механизма переноса затрат. В соответствии с ним, возмещение таких затрат растягивается на более длинный срок, зато государство получает прибыль с первого года разработки. Ни в Казахстане, ни в России перенос затрат применять не принято. По этому вопросу необходимо также отметить, что в подобных случаях, как и в других случаях с повышенной степенью риска, инвестор жаждет повышенной для себя прибыльности проекта и его условия становятся более жесткими. Из всех приведенных выше доводов "pro" и "contra" явствует одно:
соглашения на условиях раздела продукции и концессионные договоры очень похожи, но не настолько, чтобы их отождествлять или считать раздел продукции видом концессии.
Отнесение раздела продукции к подряду или к концессии весьма условно. Оно имеет заветной далекой целью его невыделение среди прочих основных гражданско-правовых договоров. В этом же плане в продакшн шеринге можно увидеть и особый подряд с элементами концессии, то есть два этих договора сразу. Следует вспомнить, однако, что и в более традиционных видах договоров можно увидеть элементы друг друга (например, в перевозке может быть увидено и поручение, и поставка, и хранение, и многое другое, что не мешает нам договор перевозки обособить). Поэтому видимость проблемы сводится к принятию/непринятию постулата об особенном характере данного договора. Видеть в разделе продукции и подряд, и концессию сразу очень сложно на практике, поскольку речь идет именно о ней, о практической стороне, а не о теоретико-правовом определении. Практика требует |решения проблем, решения на основании законодательства, и, |следовательно, самого этого законодательства, полного, четкого и внутренне непротиворечивого. Если СРП - подряд и концессия в одно и то же время, то подлежит применению во всех возможных ситуациях гражданское законодательство, касающееся обоих видов договоров. Это порождает сложности в виде несоответствий и коллизий, а если учесть стратегическое значение углеводородного сырья, манящее иностранных инвесторов - внешнеэкономический характер многих подобных сделок -то могут сюда добавиться еще и международно-правовые коллизии. Проблема достаточно серьезная, и возможных путей решения ее может быть два: либо увидеть в разделе продукции какой-нибудь один гражданско-правовой договор, начав применять к нему нормы об этом договоре, либо признать, что раздел продукции является самостоятельным договором. В последнем случае все как бы осложняется: необходимо не применение законодательства, но его разработка и принятие. Однако, первые трудности упрощают отношения возможных сторон впоследствии:
такого рода закон должен будет учесть все особенности договора, которые отличают его.
Среди остальных признанных современным обществом правоведов взглядов на правовую природу СРП стоит выделить еще два:
1. СРП - аренда и
2. СРП - уступка исключительных прав.
СРП-аренда. Что, по мнению ученых, передается в аренду инвестору? Участок недр с определенными правами на него. Аренду участка недр удостоверяет лицензия Правительства, аренду пакета прав - контракт с Госкоминвестом. Права не могут быть предоставлены без предшествующей зафиксированной в соответствии с законодательством о лицензировании недропользования аренды недр. Аренда участка недр без последующего получения прав на него по истечении установленного срока теряет силу. Самое интересное, что в таком виде может быть представлен любой контракт на недропользование в Республике Казахстан, а не только раздел продукции. По сути своей, это даже не схема контрактов, а схема предоставления права недропользования в РК. На основании этого видится еще и третье решение проблемы: принятие специального законодательства, но не о разделе продукции, а общего для всех “контрактов на пользование недрами”. При применении условиях СРП особенности отмечаются лишь во второй части аренды: в правах и обязанностях сторон - в контракте. Лицензия особенностей не имеет. Ее дают не для “разведки или добычи на условиях СРП”, а для разведки либо добычи. Получается, что в каждом конкретном случае наше Правительство решает, на каких условиях разрабатывать то или иное месторождение, в то время как в России существует утверждаемый Федеральным Собранием и только подготавливаемый Правительством список подобных месторождений. У нас такие решения принимаются даже не Правительством, от которого как бы исходит лицензия на пользование недрами, а “уполномоченным органом по заключению контрактов”, как установлено в нормативно-правовой базе. Видимо, это происходит потому, что в разделе продукции в настоящее время никто самостоятельного договора не видит. Заключается их больше всего, в Указах “О нефти” и О недрах” среди прочих контрактов они стоят первыми, но самостоятельность их нигде не закреплена.
То, что при разделе продукции инвестору передаются и недра, и права, опять-таки приближает его к концессии, в самой которой усматривается аренда. Но упомянутые уже отличия от концессии снова возвращают нас к мысли об аренде. Какая это аренда? Во-первых, долгосрочная (в отличие от остальных контрактов с недропользователями, СРП долгосрочен практически всегда). Во-вторых, сложная по содержанию (арендуется не только исключительная государственная собственность, но и исключительные имущественные права). Сложность ее выражается также и в государственном контроле.
СРП - уступка прав представляет собой срочную уступку государством комплекса исключительных имущественных прав по разработке того или иного месторождения.
Снова встает вопрос о применимом законодательстве. Можно рассматривать СРП как подряд, как концессию, как простую аренду, как цессию, но не без изъятий. А изъятия существенны. В силу приведенных доводов считаю, что на вопрос “что есть раздел продукции?” ответ возможен единственный - это продакшн шеринг. Выделение его в качестве отдельного договора:
1) должно учесть все его особенности;
2) покажет его значимость;
3) облегчит заключение СРП, может быть, даже, “поставив их на поток”.
Трудно быть первым. Иногда стратегически важно (и в силах, и во времени) уметь быть вторым, особенно в законотворчестве. Мы сейчас - вторые. Учитывая передовой, но неудачный опыт Российской Федерации, Казахстан может принять вполне сносный по содержанию и законодательной технике закон, посвященный разделу продукции, отражающий действительное соотношение интересов государства и инвесторов, как национальных (предоставив им все предусмотренные права), так и иностранных. В настоящее время СРП у нас в стране заключаются гораздо чаще, чем в северном соседе, а законодательства, за исключением статьи 94-1 ПК (что никак нельзя назвать “специальным законодательством”), не имеется. Это пробел, который нужно восполнить. В законе о разделе продукции должны содержаться нормы, посвященные:
1. Самому соглашению (его понятию, порядку определения месторождений, подлежащих разработке на основе РП).
2. Сторонам контракта (поскольку предлагается его независимая отдельность, сторон предлагается для простоты именовать Государством и Инвестором, по пути чего пошла Россия, а никак не подрядчиком и заказчиком по аналогии с подрядом, что имеет место у нас сейчас), их правам и обязанностям.
3. Порядку заключения и исполнения контракта (если для контрактов раздела продукции не будет предлагаться особых процедур заключения, что возможно, можно это регулировать общим действующим Положением о заключении (можно будет в духе нашего законодателя нормы Положения продублировать -не отменены же действующие положения Указа “О нефти”, дублирующие Указ “О недрах”); особые процедуры исполнения, включающие порядок выполнения работ и собственно механизм раздела продукции должны быть предусмотрены).
4. Вопросам права собственности на произведенную продукцию.
5. Судьбе государственной доли (все налоги и платежи недропользователей отнесены ст. 3 ПК к общегосударственным налогам и сборам, доля Республики Казахстан в СРП поступает как в республиканский, так и в местный бюджета согласно бюджетному законодательству, в то время как в России государственная доля -налог исключительно местный), которая у нас откровенно еще не решена, изъяв таким образом этот вопрос из полного ведения Закона “О республиканском бюджете на энный год” и передав законодательству о недропользовании.
6. Точной налоговой модели, определяющей исчерпывающий перечень как тех налогов, которые недропользователь уплачивает (для точности), так и тех, от которых он освобождается (для наглядности преимуществ СРП). Последние можно перечислить не в Законе, а в официальном его толковании. Сейчас пресловутая статья 94-1 НК определяет лишь примерный перечень уплачиваемых сборов, допуская пунктом 1-2 возможность уплаты иных, установленных законодательными актами, помимо НК (какими, спрашивается?), налогов и платежей.
7. Четкое отделение СРП - налогового режима в ходе проведения операций по недропользованию, от налогового режима операций, выходящих за пределы контракта (налоги компаний-участниц СРП по внеконтрактным операциям должны уплачиваться по обычной налоговой модели).
8. Стандартные положения: о стабильности условий контракта, о путях разрешения споров между государством и инвесторами и между инвесторами и третьими лицами в ходе осуществления работ по контракту, т.е. исполнения контракта, гарантиях прав инвестора, порядке осуществления государственного контроля, прекращении действия контракта и ответственности сторон по нему). Где в Республике Казахстан нормативно-правовые акты, которые это все регулируют? Нет их. А они необходимы. Поэтому повторю основной вывод: раздел продукции - самостоятельный договор и для его успешного заключения, исполнения и прекращения необходимо принятие специального законодательства, а не применять нормы о подряде, который в корне отличается от СРП, что делается у нас сейчас.
§4. Зарубежный опыт в области раздела продукции.
Говоря о зарубежном опыте в области контрактов о разделе продукции, мы имеет в виду, во-первых, те государства, где СРП действительно и успешно применяются и, во-вторых, наших соседей - “то, гонам ближе”. В первую очередь это относится к Российской Федерации.
СРП в России. Применение подобных соглашений на территории Ф имеет ряд особенностей: ограниченное число месторождений, которые могут разрабатываться на условиях раздела продукции согласно утверждаемому Федеральным Собранием перечню (это порождает как бы конкуренцию месторождений, что выливается в своеобразную “битву регионов” за свои месторождения”), это перерастает в конкурсную (тендерную) борьбу инвесторов за право на разработку месторождения, включенного в перечень; об остальных особенностях также будет сказано. 1 Борьбу вокруг СРП наглядно можно проиллюстрировать примерами. Вот один из свежих: Администрация Ненецкого автономного округа 1 решила отменить решение конкурсной комиссии о победе компании “Эксон” в тендере на разработку 9 нефтяных залежей Центрально-Хорейверского месторождения. Споры вокруг тендера не прекращаются с 28 ноября 1996 года, когда "Эксон" был объявлен победителем. Почему имело место такое решение? Потому, что “Эксон” настаивал на разработке месторождения на условиях, предполагающих раздел продукции. Однако Госдума не включила указанное месторождение в перечень месторождений, подлежащих разработке на условиях раздела продукции (федеральный закон № 112-ФЗ от 21 июля 1997 года). “Эксон” же планировал разрабатывать указанное месторождение на условиях СРП, сохраняя 50%-ную долю от уровня добычи. В результате компания пострадала от отсутствия соответствующего законодательства, поверив “под честное слово администрации”, что условия контракта будут, все-таки, предполагать РП. Зря поверив.
О чем можно судить из этого примера? Что может быть полезно для Казахстана?
Первое. Даже принятие специального закона всех проблем может не решить. Может возникнуть ситуация, в которой будет необходим не закон, а целый нормативно-правовой пакет, включающий, помимо “закона”, принятые в развитие его специальные правительственные постановления. Либо закон должен быть гладким, ровным и решать все. Решать все - значит полно ответить на перечисленные выше вопросы, не подразумевать собой необходимость наличия дополнительных актов и тем более не отсылать к ним. Такие сложности, нормально возникающие при производстве каждого серьезного и решительного шага в нормативно-правовой политике нашего государства ни в коей мере не должны пугать. Законодательный акт о продакшн шеригине Казахстану действительно необходим. Необходим сильно, как и полезные ископаемые, питающие его бюджет. Эта действительная связка - полезные ископаемые: раздел продукции - представляет для государства одно целое: минеральное сырье - с материальной стороны (базис), закон - с “процессуальной” (механизм). Первое подразумевает возможность быть добытым, второй - гарантии того, что добытый объем ископаемых не пойдет “куда не надо”.
Второе. После принятия закона неизбежно возникнут трудности. Новое законодательство не может не расходиться со старым, “подрядным”, как его условно можно определить. Тем более что нельзя сказать, что оно есть. По крайней мере, сейчас. Будут недовольны и государство, и инвесторы в ходе выполнения уже заключенных контрактов. С другой стороны, после принятия подобного акта многие из заключивших сервисные и прочие контракты будут пытаться воспользоваться новой ситуацией и перевести условия своих договоров на рельсы СРП. Но и регулирование отношений по разделу продукции в настоящем отсутствующей “подрядной” базой не является препятствием для принятия Закона, что объясняется просто: 1. Нельзя сказать, что в настоящее время, при отсутствии спецзаконодательства проблем меньше, чем если бы оно было. Не меньше (основная черта момента - недорешенность основных моментов контракта). Например, что, по нашему законодательству, является существенными условиями раздела продукции? Условия модельного контракта? Не иначе. А ведь это смешно (и рассчитано на все контракты, а не на СРП конкретно). Сущность раздела как договора (а не как механизма налогообложения) где? Где его особенности, где их искать? Пока только в России. 2. Отношения по разделу продукции еще будут строиться, заключена лишь некоторая часть возможных контрактов. Поэтому Закон будет призван регулировать не только исполнение ранее заключенных договоров, но и заключение последующих. А они будут заключаться, не менее интенсивно, относительно чего даже не могут возникнуть научно-теоретические разногласия. Очевидно: “плюсы” перекрывают “минусы”. Однако вернемся к Российской практике.
- “Специальное совместное исследование КЕПС РАН и Нефтяного совещательного форума показало, что только шесть нефтегазовых проектов в случае их реализации могут дать России 500 тысяч дополнительных рабочих мест”;
- “То, что инвестиции - не кредиты, и по ним не нужно платить проценты, абсолютно верно. То, что объем инвестиций может достичь ста миллиардов, весьма вероятно”, - характерно то, что это - мнение критиков законодательства о СРП;
- “На самом деле всё обстоит не так радужно... Это положение несложно проиллюстрировать на примере абстрактного иностранного инвестора, вложившего средства в проект по разработке нефтяного месторождения, скажем, в 1990 году. Если бы это случилось, то экономика его проекта претерпела бы кардинальные изменения. Так, с 1991 года суммарный транспортный тариф вырос с 8 до 24 долларов за тонну. В 1992 году были введены экспортный тариф и отчисления на воспроизводство минерально-сырьевой базы. Величина платежей за имущество выросла примерно в 4 раза. Средняя ставка акциза в текущем году выросла с 39 до 70 тысяч рублей за тонну. И, наконец, введён новый средний (транспортный налог в 3,8 рубля на тонно-километр” . Все мнения относятся к одному - к разделу продукции, хоть они и | разные по содержанию и партийной окраске - и убеждают нас в том, что I СРП в России начали применяться задолго до развития соответствующего I законодательства (ситуация, аналогичная нашей). Среди первых инвестиционных проектов в недропользование, которыми остаются первыми и по сей день, были так называемые проекты Сахалин-1 и Сахалин-2.
Таблица 3. Бюджеты крупнейших российских инвестиционных проектов по разделы продукции .

Таким образом, за неполные три года по обоим проектам только на этапах научно-исследовательских, проектно-изыскательских и строительных работ, а также в рамках реализации проекта освоения первого участка Пильтун-Астохского месторождения по проекту “Сахалин-2”, объем инвестиций составит 1 миллиард 168 миллионов долларов США. С российскими подрядчиками уже заключено договоров
•на выполнение работ, поставку товаров и услуг на сумму 248 миллионов |долларов США, при условии, что всего контрактов операторами проектов |“Сахалин - I” и “Сахалин - 2” заключено на сумму 584 миллиона долларов. С сахалинскими подрядчиками заключено договоров на сумму 169 миллионов долларов, что составили 69,1 % от всей суммы договоров, заключенных с российскими подрядчиками. За период реализации проекта “Сахалин - 2” общий доход составит 26 млрд. долларов США (или 51 % по отношению к наколенному чистому доходу инвестора), а по проекту “Сахалин - I” эта сумма равняется 53 млрд. долларов США (54 % к наколенному чистому доходу консорциума). Таким образом, за 30 лет разработки месторождений нефти и газа на Сахалинской шельфе России только от реализации двух названных проектов получит в бюджет около 80 млрд. долларов США. Согласно условиям подписанных между Правительством РФ и Администрацией Сахалинской области в 1997 году Договор о распределении российской доли дохода от реализации каждого из проектов наша область получит 50 % от этой суммы - то есть 40 млрд. долларов США. Предполагаемый общий объем инвестиций - 112 млрд. долларов. Весьма немало, с одной стороны; с другой - показывает то, что основные месторождения предполагают раздел продукции, и, не будь его, денег у России бы тоже не было. Их бы просто не решились вложить.
СРП в Китае. Один из экономических рычагов, давно и успешно используемых Китаем для подъема экономического благосостояния страны - соглашения о разделе продукции. Базовый закон КНР, регулирующий отношения с иностранными инвесторами по добыче нефтегазовых ресурсов на китайском континентальном шельфе, был принят Госсоветом КНР в 1982 году. В Китае РП понимают стандартно для нас: как одну из наиболее рациональных моделей налогообложения, которая, с одной стороны, означает замену большого числа налогов разделом продукции, с другой - заменяет в основном большое число налогов с вала налогами с прибыльной продукции. Другими словами, у производителя появляются стимулы к увеличению производства, а у государства — возможность взимания большого числа налогов за счет расширенного производства. Именно в этом крылась первая причина заинтересованности Китая в применении соглашений о разделе продукции. Второй причиной явился острая жажда приобретения серьезных внутренних источников для капиталовложений в нефтедобычу. При создании модели соглашения о разделе продукции, адаптированной к местным условиям, Китай пошел на широкое использование знаний западных специалистов. Министерство нефтяной промышленности КНР воспользовалось консультационными услугами норвежской государственной нефтяной компании “Статойл”, Центра ООН по транснациональным корпорациям, а также ряда крупных нефтяных монополий США. В КНР, как и у нас, принят Типовой контракт на недропользование. В целом только за период 1980-1988 годов Китай подписал 43 контракта о разделе продукции при разработке морских месторождений с нефтяными консорциумами, охватывающими около 60 компаний из более чем десяти стран (а также восемь контрактов на геофизические изыскания на шельфе Желтого и Южно-Китайского морей). Общая площадь концессионных участков сейчас превышает 150 тысяч квадратных километров, объем согласованных к помещению иностранных капиталовложений равен 2,9 млрд. долларов при реально освоенных средствах в 2,5 млрд. долларов. В настоящее время общий объем прямых иностранных инвестиций в Китай достигает фантастической величины - около 39 млрд. долл. в год .

Глава 3. Правовое регулирование передачи права недропользования в залог
§1.0бщие моменты залоговых правоотношений в недропользовании.
Отношения в сфере недропользовании отличаются сложностью и в правовом, и в финансовом аспекте. Операции по разведке и добыче полезных ископаемых требуют определенной квалификации персонала, дорогого оборудование, транспортных затрат. Одним словом, все это требует значительных средств. В современной практике, что стало почти нормой, инвестор сам первоначально таким капиталом располагает редко и нуждается в привлечении его. Одним из наиболее используемых источников такого привлечения денежных средств является банковский кредит. Поскольку речь идет о привлечении крупных сумм, у подобных кредитных договоров должно быть соответствующее обеспечение. В настоящей главе речь пойдет об одном из видов обеспечения исполнения обязательств по заключаемых инвестором кредитным договорам - о залоге права недропользования, которое субъект права недропользования получит или которым обладает недропользователь. На основании чего это возможно?
Отметим, что в нашей ситуации существует общее и специальное законодательство о залоге. Общее регулирует общезалоговые отношения, специальное - отношения по передаче права недропользования. Общее представлено нормами о залоге Гражданского кодекса Республики Казахстан, специальное - правительственным положением. И по общей, и по специальной части можно найти целый продолжительный ряд вопросов, которые нас интересуют.
Может ли быть право недропользования предметом залога вообще? Согласно статье 301 ГК РК, предметом залога может быть любое имущество, кроме изъятого из оборота и непередаваемых прав, включая вещи и имущественные права. Поскольку вещные права, к которым относится и право пользования недрами, входят в понятие имущественных прав, то остается только выяснить, насколько это право “может находиться в гражданско-правовом обороте”, т.е., говоря правильно, осталось выяснить возможность либо невозможность отчуждения этого права. В соответствии с пунктом 3 стати 303 ГК РК предметом залога могут являться лишь те имущественные права, которые могут быть отчуждены. Каков механизм отчуждения права недропользования и возможно ли оно?
Отчуждение права недропользования означает появление нового недропользователя и, как бы, появление нового права недропользования (основания отчуждения права есть основания его возникновения;
некоторые основания возникновения права пользования недрами подразумевают его отчуждение). В Республике Казахстан право недропользования согласно ст. 12 Указа “О недрах” возникает путем:
1) предоставления;
2) передачи;
3) перехода в порядке универсального правопреемства. Под “отчуждением” нам следует понимать лишь “предоставление права недропользования одним недрополъзователем другому субъекту права недропользования”, т.е. исключительно передачу, поскольку “предоставление” подразумевает передачу права недропользования государственным органом, т.е. не недропользователем (субъектом данного права, получившим лицензию), а собственником недр. Переход в порядке универсального правопреемства не имеет в себе собственно “передачи”, что также не позволяет говорить об отчуждении права.
Итак, право недропользования может быть отчуждено, отчуждение это носит название передачи и закреплено в законе. Производится передача права недропользования на основе гражданско-правовых сделок, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством (пункт 5 статьи 14 Указа “О недрах”). Отдельного внимания заслуживает следующее положение Указа: передача недропользователем другому лицу (кроме дочерней организации) права недропользования, возникшего на основе лицензии, может быть произведена лишь с разрешения лицензионного органа. К этому мы впоследствии еще вернемся. Уверенное применение Указа “О недрах” к гражданско-правовым по своей сути отношениям по залогу права пользования недрами находит убедительное обоснование в статье 303 ГК РК: залог прав на природные ресурсы допускается в пределах и на условиях, установленных природно-ресурсным (“природноресурсовым”, как сказано в Кодексе) законодательством. К специальному законодательству можно отнести Указ “О недрах” и Положение о залоге. Невыясненных вопросов много. Так, например, по статье 303 пункту 3 части 5 ГК в случае, если закладываемое право подтверждается документом, договор залога может быть оформлен передачей правоустанавливающего документа. Документ, согласно которому право недропользования возникает - это лицензия. Что означает “передачей” применительно к операциям по недропользованию? Это означает переоформление лицензии. Процедура переоформления лицензий у нас не регулируется специально ничем. В России было принята Инструкция о порядке переоформления лицензий на пользование недрами, утвержденная Приказом Роскомнедр от 18.05.95 N 65. Согласно ему, переоформление лицензий на недропользование двойственно нормативно подчинено: законодательству о недрах, и гражданскому законодательству. Вопросы, содержащиеся в Инструкции, сводятся к следующим:
1) случаи переоформления лицензий (4 случая в России, связанные с изменением организационно-правовой формы и наименования предприятия - инвестора);
12) возможность консультаций (предварительных согласований) о переоформлении лицензии в органе, ее выдавшем;
3) порядок обжалования отказа в переоформлении лицензии;
4) порядок принятия решения о переоформлении (в России лицензия переоформляется только в случае правопреемства, и доказательством того могут служить, естественно, передаточный акт либо разделительный баланс);
5) перечень необходимых документов и особенности их оформления.
У нас подобный акт отсутствует. В принципе, нужен он больше Казахстану, чем России. Ведь у нас, в отличие от “них”, одним из основных случаев переоформления лицензии является именно залог права недропользования, что в России делать не принято. Такого института там нет. У нас это применяется, не очень, правда, широко. Право добычи/разведки нефти и газа не закладывалось на моей памяти ни разу; за период по 1998 год случаев залога права недропользования знаменательной датой осталось 16 июня 1998 года, когда Правительством было дано разрешение заложить право недропользования по трем месторождениям сразу. Все это относилось к золотодобывающей отрасли.
Таким образом, залог права недропользования служит обеспечением исполнения кредитного договора, по которому привлекаются средства для осуществления операций по недропользованию и фактически означает для нас переоформление лицензии в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств на нового субъекта права недропользования - на банк. С учетом того, что субъекты права недропользования могут быть и иностранными, (субъектами права недропользования могут быть физические и юридические лица, в том числе иностранные государства, международные организации), кредитором (залогодержателем) может выступать иностранное банковское учреждение, иностранное государство и международная кредитная организация со статусом юридического лица.
§2. Вопросы общего и специального законодательства о залоге
Настоящая глава, среди прочего, ставит целью решить, является ли залог права пользования недрами отдельным правовым институтом. Даже беглый анализ текущего законодательства позволяет сделать вывод о том, что в залоге права пользования недрами усматривается нечто особое. Действительно, даже упоминавшийся выше пункт 3 статьи 303 Гражданского кодекса (статья так и называется - “Виды залога” - что довольно символично) без тени сомнения упоминает “природноресурсовое” законодательство. Оставалось только создать его. Первая попытка сделать это была произведена 10 апреля 1997: было выпущено в свет Положения, утвержденного Постановлением Правительства №526, ныне утратившее силу. В настоящее время действует Положение, утвержденное Правительством 27 мая 1998 года. Почему за менее чем годовой период одно положение сменило другое? Стоит обратить внимание на названия актов: первое положение называется “... о передаче права недропользования в залог”; второе - “... о порядке выдачи разрешений на передачу права недропользования в залог”. Из одних названий можно вывести то, что, если первое положение регулировало сами залоговые отношения или, по крайней мере, было призвано это делать, целью второго является уменьшение властной роли государства в этом и лишь определение формы дачи “санкции” государства-собственника недр для таких отношений.
Согласно первому из этих двух положений, отношения по залогу права недропользования регулировались самим положением, включавшим все основные положения гражданского кодекса, касающиеся залога. Понятно, что субсидиарно могли применяться нормы самого ГК и нормы законодательства о пользовании недрами, хоть это и не было специально оговорено. Новое положение пошло по другому пути: разработчики постарались выделить особенности залога права недропользования, за общими нормами отсылая нас к Гражданскому кодексу. Т.е. залоговые правоотношения, возникающие и входящие в сферу действия положения, регулируются нормами ГК о залоге и Указом “О недрах” (п.3 Положения).
Непонятно следующее: если в отношении Указа всё достаточно ясно (Указ “О нефти” не упомянут Положением, поскольку норм, посвященных залогу, он не содержит), то отчего же Положение не упомянуло само себя? Получается, что, хоть оно и содержит нормы, “определяющие порядок выдачи разрешений на передачу недропользования в залог”, являясь, тем самым, единственным в своем роде специальным актом, подлежит ли оно применению? Более удачной формулировкой было бы включение формулы “..., настоящим положением”, либо “в части, не урегулированной данным Положением,... ”. Говорить о том, что данным актом регулируется не залог, а лишь порядок выдачи залоговых разрешений, не имеет смысла (во-первых. Положение было принято взамен старого, что позволяет рассматривать и новое Положение как посвященное залогу в целом; во-вторых, здесь содержатся нормы о прекращении залога, о реализации заложенного права и т.д.).
Не может не волновать несколько вопросов, буквально построенных по Гражданскому кодексу. Предметом залога может быть будущее, еще не наличное имущество (пункт 2 статьи 301). Может ли предметом залога быть будущее имущественное право, будущее право недропользования, в частности? Очень интересный вопрос. Кодекс пытается ответить на него сам. Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит данное право (пункт 3 статьи 305 ГК). Означает ли это, что предметом залога (будущим, не наличным) может быть не все имущество в гражданско-правовом смысле, а только вещи? Дело в том, что, по-видимому, все равно чем-то залогодатель на момент заключения залогового соглашения должен обладать: либо настоящим имуществом, либо правами на будущее имущество. Но это, видимо, (имеется в виду последние), уже может и не относиться к залогу вещных прав, в том случае, если имущество - таки не поступит ни к залогодателю, ни к залогодержателю (смотря какой залог применяется). Хотя по сути передаваемые в залог права не обязательственные. Могут ли существовать достоверные права, гарантии того, что право недропользования будет получено? Является ли заявка на право участия в конкурсе инвестиционных программ достаточным основанием для получения такого права? Конечно же, нет. Такие заявки подают все участники конкурса. Если никого больше нет, конкурс будет признан несостоявшимся. Нужна лицензия. Именно поэтому наши практики, говоря о закладывании права пользования недрами, часто называют это “закладыванием лицензий”. Это сложный процесс, а переоформление лицензии требует переоформления контракта, поэтому министерский акт (не обязательно правительственный) регулирующий такое переоформление документов на недропользование, так нужен. Приведенный аргумент (двойное переоформление: лицензия - контракт) - доказательство тому. Есть, правда, один нюанс. Заключение контракта, на мой взгляд, не обязательно для того, чтобы право недропользования заложить. Право возникает ведь только на основе лицензии. Но это условно-наличное право: если не будет заключен контракт, лицензия будет признана недействительной. Это тоже одна из важных особенностей права недропользования. Для того, чтобы его заложить, достаточно получить лицензию и не можно иметь на руках подписанного контракта (при условии, что Правительство это разрешит, а оно может разрешить, при достаточном обосновании).
Возможен ли перезалог права недропользования? Действует общее правило: да, если это не запрещено предшествующими договорами о залоге (пункт 11 Положения о залоге, пункт 2 статьи 311 ГК РК).
Следует помнить, что лицензия переоформляется только после продажи с публичных торгов права недропользования; переоформляется на победителя торгов либо на залогодержателя в случае, если торги не состоялись.
Залог права недропользования - ипотека. На весь период действия договора закладываемое право недропользования остается во владении и пользовании залогодателя. Подтверждает права залогодержателя договор залога. Случай вещного поручительства применительно к залогу права недропользования невозможен (по крайней мере, в наше время).
Какими видимыми особенностями обладает залог права пользования недрами?..
1. Специальный предмет залога - право недропользования в РК.
2. Специальный характер обеспечиваемого залогом обязательства. П.2. Положения устанавливает, что передача недропользования в залог допускается лишь с целью привлечения денег. Речь идет здесь однозначно о кредитовании под залог.
3. Залог права недропользования - договор со специальными субъектами. Одной стороной в нем выступает субъект права недропользования - физические или юридические лица, в том числе государство и международные организации (ст.11 Указа “О недрах”), т.е. недропользователь (подрядчик). Другой стороной выступает юридическое лицо (банк), выдавшее кредит. В принципе, кредитором может быть и физическое лицо (п.3 Положения 1997 года), но для условности будем считать сторонами договора о подобном залоге именно недропользователя (подрядчика) и банк.
4. Тем же вторым пунктом Положения установлено, что средства залогодателем получаются “на цели недропользования, предусмотренные лицензией”. Таким образом, данный кредит - целевой. Поскольку понятно, что всякий целевой кредит подразумевает контроль использования переданных по договору средств, можно предположить, что этот контроль здесь может осуществляться с двух сторон: как со стороны кредитора (залогодержателя), так и со стороны государства (Правительства, представленного Госкоминвестом).
5. Право недропользования, интересующее нас, - срочное. Поэтому и предметом залога право недропользования может быть до истечения срока согласно условиям лицензии.
6. Хотя недропользователь (подрядчик) и является обладателем закладываемого права, согласие на то собственника недр - государства - обязательно. Согласие дается в виде разрешения, оформляемого Постановлением Правительства. Хотя их срок не должен превышать полгода, завелась практика выдавать их именно на шесть месяцев, что указывается, что не обязательно вовсе (по истечении шести месяцев все разрешения без указания срока прекращают своё действие).
7. Испрашивая разрешение Правительства, потенциальный залогодатель должен определенно указать лицо, которому право недропользования передается. Т.е. Правительство решает не вопрос передачи права на разработку какого-то месторождения, а вопрос о передаче права на разработку какого-то месторождения определенному субъекту недропользования.
Все эти особенности - “видимые”. Для того, чтобы регулировать залог права недропользования, не применяя Гражданский кодекс в первую очередь, их недостаточно. К счастью, принятое Положение это подчеркивает и договорные отношения находятся в ведении именно ГК.

Заключение
Жаль, что нет возможности охватить все проблемы, возникающие в процессе регулирования законодательством выдачи лицензий и заключения контрактов на этих страницах. Надеюсь, однако, что широту спектра возможных вопросов показать удалось. Какими бы они не были, эти вопросы - общими или частными, - то, что в Республике Казахстан уже сложилась некоторая своя практика, которую наше законодательство успешно выдержало, предельно ясно. Она не такая обширная, как в некоторых других странах, но она своя. К середине 1997 года в нефтегазовой отрасли Казахстана была выдана 161 лицензия , в целом по недропользованию - 952 . В России, для сравнения, по всему недропользованию, среди которого также немалая часть лицензий - лицензии по нефтегазу, было выдано за аналогичный период 10,5 тысяч лицензий . Можно понять разницу больше чем в порядок.
Лицензионно-контрактная система предоставления права недропользования в Республике Казахстан устояла и выдержала испытания временем; первые контракты заключены уже давно, число новых, заключаемых теперь, не уменьшается. Подтверждается это просто: основа законодательства за это время (с 1995 года) еще не изменилась. И хотя некоторые ученые настаивают на принятии нового Закона “О нефти”, на практике это может затянуться на неопределенное время, т.е. исполнение этой благородной задумки сложно до проблематичности. Такой проект может лежать годами. Инвестора ведь все еще манит казахстанская нефть, казахстанский газ. Тревожным симптомом, заставляющим осторожное правительство принимать меры по починке и латанию законов, может в данной ситуации являться лишь инвестиционный “отлив” либо некоторое истощение запасов углеводородов. “Отлив” следствием своим имеет необходимость дополнительных льгот и преференций, прежде всего налоговых; истощение запасов требует введения также дополнительных льгот для инвестора, но уже в рамках раздела продукции, поскольку на обычных условиях разрабатывать истощенное месторождение охотник вряд ли отыщется. Тем не менее, ни первое, ни второе Казахстану пока не грозит. Увы! Увы - потому что при такой неплохой почти во всех отношениях ситуации надежды на перемену или хотя бы на возможность внесения серьезных изменений почти нет. А они нужны. Ведь вся действующая ныне система лицензирования, заключения контрактов и прочего, призвана была регулировать не рыночные, а переходные отношения. Еще давило со всех сторон осознанное видение государственной Роли - роли исключительного собственника земли прежде всего. Если с должным старанием вглядеться в действующее законодательство о контрактах с недропользователями, о праве недропользования и о недрах вообще, то можно заметить продолжение этой “линии”. Лицензионно-контрактная система, применяемая с успехом у нас в стране, не отражает подлинного равенства сторон в отношениях, возникающих по поводу проведение операций по недропользованию. Она слишком сложна. В результате получается, что стоит законодательство исключительно на позиции государства и даже в некотором плане ущемляет интересы инвесторов. Между тем, Казахстан уже достиг, на мой взгляд, того своего развития, на стадии которого весь процесс раздач лицензий и заключения контрактов можно упростить, сократив. Инвестор от этого много выиграет, государство при этом ничего не проиграет. Примером может служить Россия. Существует два возможных аспекта упрощения ситуации: сведение лицензионно-контрактной системы к лицензионной (что и хотелось сделать некоторое время в новом Законе “О нефти”), либо объединение лицензии на разведку и лицензии на добычу в одну единственную единую лицензию “на разработку”, упраздняющую оба первых вида, чтобы в некоторых случаях не получать две лицензии, не заключать два контракта и не проходить двойное количество одинаковых в принципе согласовании. Причем предлагаемые изменения настолько существенны, что вряд ли могут быть рождены изменением существующего законодательства. Казахстану требуется принятие нового закона, но не о нефти, а “О недрах Республики Казахстан”. При этом закон о нефти, который вряд ли будет нести в себе что-либо новое (по аналогии с действующей ситуацией, единственно создающей путаницу в правоприменении в результате коллизий двух основных законов), можно будет в новой редакции не принимать, а просто отменить. Вместо него может быть принято правительственное постановление ((Об особенностях проведения нефтяных операций” во исполнение Закона “О недрах”. В некотором роде универсальное решение. Как бы есть и нефтяные особенности, дополнительный бальзам на души нефтяных инвесторов (которые фактически невозможно считать особенностями - нефтяное и газовое недропользование является обычным недропользованием - для принятия закона, имеющего приоритет над Законом “О недрах”); с другой стороны, существовал бы единый верховный в данном роде акт, исключающий возможность коллизий законов. Следует помнить, что конечная цель, как для государства, так и для его контрагента по контракту, в результате проводимых операций по этому договору, есть извлечение прибыли - получение некоторого интереса. В некоторых странах, в том числе и в Российской Федерации, понимают, что благоприятные условия, побуждающие потенциальных инвесторов выступать с определенными проектами, изменчивы. Особенно в нашей нестабильности. Сегодня они есть, но будут ли они завтра? Сказаться это может не только на доходе инвестора, но в определенной ситуации и на недополучении бюджетом средств. Поэтому начинать работы по контракту следует как возможно раньше. Громоздкую процедуру предоставления права недропользования в Республике Казахстан следует сократить как минимум в два раза! Процедура эта может быть представлена так (в наиболее общем): конкурс инвестиционных программ остается в прежнем виде (при большом количестве желающих участвовать в нем - больше трех - нужно проводить двухэтапный конкурс, конкурс с предварительным отбором, с временной разницей “туров” дней в 10-14), включая название. С тем только отличием, что приходит он на конкурс (“на конкурс” -условно, это значит -“отдавая” конкурсное предложение) с проектом мини-контракта, который затем включается в лицензию. Обязательно в мини-проекте должны быть указаны основные вопросы охраны окружающей природной среды и использования и охраны недр, что в процессе подготовки конкурса рассматривается (согласуется) с Министерством экологии и природных ресурсов Республики Казахстан, а по общераспространенным полезным ископаемым - с его территориальными органами; основные вопросы безопасного ведения работ и горного надзора, что согласуется с Комитетом по чрезвычайным ситуациям Республики Казахстан, а по общераспространенным полезным ископаемым - с его территориальными управлениями; другие вопросы, по которым необходимо проводить согласования; условия налогообложения, все квоты и все сроки. Лучше даже было бы, если бы вместо согласовании проводились экспертизы в соответствующих органах (до начала конкурса). Проект мини-контракта (основы прав и обязанностей сторон) утверждается лицензией и включается в нее в качестве неотъемлемой части. Это - сама лицензия, а не приложение. Контракты заключать можно, но:
- во-первых, на основе контрактных условий лицензии;
- во-вторых, основное значение должна иметь лицензия;
- в-третьих, порядок заключения контрактов должен быть нестрогим: без согласовании, без экспертиз; единственное условие - непротиворечие императивным нормам действующего права и полное дублирование контрактных положений лицензии;
- в-четвертых, разграничив действие контракта и лицензии: юридическая судьба контракта следует юридической судьбе лицензии (отзыв лицензии - недействительность контракта, приостановление действия лицензии - приостановление действия лицензии, признание недействительности лицензии влечет недействительность контракта);
действие лицензии же самостоятельно и от контракта не зависит -более того, с контрактом ничего не может произойти, если лицензия действует (при действующей лицензии контракт не может быть отменен, но его действие может быть приостановлено до отзыва лицензии, что только и влечет его недействительность);
- в пятых, расторжение контракта не имеет самостоятельного значения:
либо отзывается лицензия, либо она признается недействительной;
- в-шестых, самостоятельного значения контракт не иеет.
Ведь очевидно, что переход к лицензионной системе (как он нам необходим!) привел бы к тому, что в получаемой лицензии был стандартный набор условий договора, достаточных для того, чтобы необходимые работы были начаты тут же, без особых проблем. Лицензия в правовом государстве должна быть не только подтверждением права на участок недр, она должна быть еще и подтверждением права на проведение работ, вне зависимости от того, будет контракт заключаться или нет. А контракт может не заключаться вообще. Трудно осознать необходимость этого, еще труднее предпринять реальные шаги в этом нужном направлении. Того, однако, требуют и интересы государства, и интересы инвесторов.
В отличие от лицензионно-контрактной системы, полемичного вопроса, который таки должен быть решен, необходимость принятия закона о разделе продукции сомнений не вызывает. Нужно определить этот договор и поставить его на особое среди прочих место (сейчас он еще не там). Механизм раздела должен быть продуман до мелочей в отношении как отечественных, так и иностранных инвесторов, должно быть проведено четкое отграничение операций, проводимых инвестором по контракту на условиях РП, от других операций, проводимых им же, для определения правильного налогового режима, правильной, подлежащей применению, модели налогообложения. Для того, чтобы принять нужный закон, даже не нужно ничего менять, поскольку ничего еще нет. Достаточно посмотреть на ошибки России (маленький спецперечень месторождений, желание утверждения каждого СРП отдельным федеральным законом, необоснованное квотирование доли местной рабочей силы и местного оборудования, и т.д.), чтобы их не повторить.
В отношении залога права недропользования наше законодательство изменило прежний подход и пошло по правильному пути, не выделяя его в отдельный институт и не отдавая право специальному законодательству его регулировать, а вернув его в распоряжение ГК, лишь подмечая некоторые важные особенности.