Правовое положение депозитарных расписок

Ценные бумаги как объект гражданских прав
Объектами гражданских прав являются материальные и духовные блага, по поводу которых субъекты гражданского права вступают между собой в правовые отношения. Круг этих благ (объектов) чрезвычайно широк и многообразен. Ценные бумаги - также являются объектами гражданских прав, в соответствии со ст. 115 ГК РК, наравне с вещами, деньгами, в том числе иностранной валютой, работами, услугами, объективными результатами творческой деятельности, фирменными наименованиями, товарными знаками и иными средствами индивидуализации изделий, имущественными правами и другим имуществом.
Согласно действующему законодательству, ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление которых возможно только при его предъявлении (ст. 129 ГК).
Иными словами бумага (документ) признается ценной не в силу присущих ей естественных свойств, а потому, что она подтверждает права ее владельца на определенные материальные или нематериальные блага — вещи, деньги, действия третьих лиц, другие ценные бумаги. При этом осуществление соответствующих прав, возможно, как правило, лишь при предъявлении ценной бумаги. Распространенность ценных бумаг в развитом хозяйственном обороте обусловлена тем, что, воплощая в себе разного рода капитал, они при этом делают ненужным физическое владение им. Громадный завод со всеми своими капитальными сооружениями, оборудованием, многочисленными постройками может "уместиться" в небольшом портфеле. Способность ценных бумаг легко переходить из рук в руки дает возможность ускоренной перемене собственника капитала, который в них воплощен, без необходимости физического перемещения этих ценностей. Более того, владение ценными бумагами в какой-то мере делает ничтожной зависимость владения капиталом от времени и пространства. Например, имея в своей собственности акции компании, находящейся в другом городе, человек может, не выезжая из своего города и не участвуя в самом производстве, управлять ею и получать доходы от ее деятельности. При этом ценные бумаги закрепляют его право собственности не только на имеющиеся ценности, но и на ту часть прибыль, которая планируется быть полученной в будущем.
Выполнение ценными бумагами указанных выше функций возможно благодаря тому, что они обладают рядом свойств, отличающих их от этих иных юридических документов, которыми также подтверждаются различные субъективные гражданские права, в частности долговых расписок, страховых полисов, завещаний и т.д.
Прежде всего, любая ценная бумага должна составляться в строго определенной законом форме и иметь все необходимые реквизиты. Эту особенность можно выделить из самого определения ценной бумаги. В статье 131 ГК по поводу обязательных реквизитов за формы ценной бумаги имеется отсылочная норма, в силу которой виды прав, удостоверяемых ценными бумагами, обязательные реквизиты ценных бумаг, требования к форме ценной бумаги определяются законодательными актами или в установленном ими порядке. В этой же статье устанавливается, что ценная бумага, в которой отсутствуют обязательные для нее реквизиты или которая не соответствует установленной форме, является недействительной. По общему правилу, ценные бумаги представляют собой составленные на специальных бланках письменные документы, имеющие ту или иную степень защиты от подделки. Наряду с ними могут применяться так называемые бездокументарные ценные бумаги. В соответствии со статьями также основные права и обязанности участников такой операции. Согласно части первой вышеназванной статьи фиксация прав в бездокументарной форме может осуществляться только по именной или ордерной бумаге. При этом должны соблюдаться все правила, установленные Гражданским кодексом для ценных бумаг, за некоторыми исключениями, связанными с особенностями фиксации. Отклонения от общих правил, связанные с особенностями фиксации, могут касаться, например, порядка передачи прав по ценной бумаге.
Из смысла статьи 135 следует, что весь комплекс операций, осуществляемых по так называемой фиксации прав, не обязательно приводит к появлению документа. Иными словами, та информация, которая сохранена и зафиксирована в памяти компьютера, еще не называется документом, но уже содержит в себе удостоверение права кредитора и обязательство должника. По всей вероятности, эта информация или фиксация и является бездокументарной ценной бумагой, в соответствии с которой чье-то имущественное право существует, может быть осуществлено или передано. И, тем не менее, существует другое право обладателя права - потребовать выдачи документам, если у него возникнет необходимость засвидетельствовать свои права, закрепленные в бездокументарной ценной бумаге.
Фиксация прав обычно представляет собой записи на счетах держателей ценных бумаг у депозитария. Полномочия на проведение такой деятельности предоставляются специальной лицензией. Механизм фиксации и порядок осуществления операций с бездокументарными ценными бумагами устанавливается отдельными законодательными актами или в установленном ими порядке.
Важнейшей особенностью ценных бумаг является возможность их передачи другим лицам. В зависимости от вида ценной бумаги способы их передачи могут быть различными. С передачей ценной бумаги к новому обладателю переходят в совокупности все удостоверяемые ею права. Ценная бумага не устанавливает, а лишь удостоверяет уже существующее право. При этом право кредитора как бы приклеивается к документу таким образом, что ни осуществить, ни передать его невозможно без предъявления или передачи этого документа. Так, для осуществления прав кредитора по договору займа не обязательны предъявление самого договора должнику, но это условие становится необходимым, если долг по договору займа оформлен особым долговым документом - ценной бумагой. В случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав. удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном).
Наконец, характерным признаком ценной бумаги является то, что осуществление воплощенного в ней субъективного гражданского права возможно лишь при предъявлении ценной бумаги. Утрата ценной бумаги влечет за собой, как правило, невозможность реализации закрепленного ею права. Вместе с тем лицо, утратившее ценную бумагу на предъявителя или ордерную ценную бумагу, вправе обратиться в суд с заявлением о признании утраченной ценной бумаги недействительной и о восстановлении прав по ней (ст. 134ГК).
В статье 129 ГК дается разграничение ценных бумаг на отдельные виды по субъектам прав, удостоверенных ценной бумагой. Субъектом права может быть лицо, названное в ценной бумаге, предъявившее ее или получившее эти права по индоссаменту (передаточная надпись, совершаемая на самой ценной бумаге). В зависимости от того, кто должен являться субъектом права, ценная бумага является соответственно именной, предъявительской или ордерной. Однако, это разграничение не проводится строго, признаки разных видов могут сочетаться и в одной ценной бумаге.
Особое внимание следует уделить способам передачи прав по ценной бумаге, поскольку в этом проявляется характерная особенность ценных бумаг, помогающих отличить их от других документов - прочность прикрепленности права к документу, его удостоверяющему. Выбор такого способа зависит от вида ценной бумаги.
Если мы имеем дело с предъявительской ценной бумагой, то способ передачи права достаточно прост - ее обыкновенная физическая передача, вручение новому владельцу.
Передача прав по ордерной ценной бумаге несколько сложнее. Для этого необходимо совершить передаточную надпись на самом документе. Такая передаточная надпись называется индоссаментом. Прежний владелец ценной бумаги обязывается перед новым владельцем наравне с другими лицами, поставившими свою подпись на ценной бумаге.
И, наконец, именная ценная бумага может передаваться в порядке обычной цессии, т.е. уступки требования.
Вышеизложенный анализ позволяет прийти к выводу о некоторой двойственности природы ценных бумаг. Они удостоверяют обязательство, вытекающие из сделки, и таким образом воплощают в себе стоимость той ценности, которая стала объектом этой сделки. В процессе обращения ценной бумаги, что делается удивительно легко благодаря ее свойству передаваться, уже не так просто ответить на вопрос, что же является объектом обращения: ценность, которая легла в основу данного документа или же сама ценная бумага, которая сама стала предметом многочисленных сделок.
Определение, данное в статье 129 ГК, настолько широко, что установить в одном законе исчерпывающий перечень ценных бумаг, а тем более их форм и реквизитов, невозможно. Статья 130 ГК выделяет лишь некоторые виды ценных бумаг. Простое их перечисление (акция, облигация, коносамент) не является и не может являться исчерпывающим, поэтому оно останавливается на отсылке к другим законодательным актам. Закон Республики Казахстан "О рынке ценных бумаг" от 5 марта 1997 года (далее - «Закон") не говорит о видах ценных бумаг, в Законе перечисляются объекты рынка ценных бумаг. Объектами рынка ценных бумаг являются:
* акции, облигации и другие виды ценных бумаг, признанные ценными бумагами уполномоченным органом в установленном законодательством порядке;
* производные ценные бумаги, признанные таковыми в соответствии с законодательством;
* ценные бумаги иностранных эмитентов, выпущенные в соответствии с законодательствами других государств, обращение которых на территории Республики Казахстан допущено в установленном уполномоченным органом порядке;
• ипотечные свидетельства, коносаменты и другие виды распорядительных документов, имеющих статус ценных бумаг в соответствии с законодательством Республики Казахстан.
Глава II. Понятие депозитарных расписок, история их возникновения
В теории гражданского права выделяют еще одну классификацию, в основание которой положена роль ценных бумаг в осуществлении имущественных и неимущественных прав. Это деление ценных бумаг на основные и производные. Так, ценные бумаги, выражающие основное право, вытекающее из обладания ими, будут основными, или первичными. Например, акция выражает основное право акционеров на участие в делах акционерного общества, в управлении, доходах и т.п. Производные же ценные бумаги - это любые ценные бумаги, удостоверяющие право владельца на покупку или продажу основных, первичных ценных бумаг2, выпускаются для подтверждения или исполнения дополнительных, второстепенных прав по ценной бумаге, это ценные бумаги второго порядка. Они приобретают стоимость, будучи выраженными, через другие ценные бумаги. Функции производных ценных бумаг вытекают из особенностей обращения основных ценных бумаг, состоят в обеспечении основными бумагами их функций. В этой связи можно определить производные бумаги как финансовые инструменты, обслуживающие процесс функционирования основных ценных бумаг. Структурно в функции производных ценных бумаг входит:
- удостоверение прав, вытекающих из обладания основной бумагой;
• предоставление дополнительных льгот владельцам основной ценной бумаги;
- обеспечение функционирования основной бумаги;
- прогнозирование динамики курсов и страхование держателей основных бумаг от их падения;
- возможность замены основной бумаги ее производной формой;
- обеспечение проникновения основной бумаги на иностранные фондовые рынки.
Деление финансовых инструментов на основные и производные объективно по своей природе в силу различия их роли в процессе экономического развития. Последнее протекало таким образом, что сначала появились основные финансовые инструменты, а уж потом гораздо позже -производные. Все производные ценные бумаги в той или иной мере содержат в себе черты основной бумаги. Их обращение так или иначе связано с обращением основной ценной бумаги. Производные ценные бумаги иногда называют специальными ценными бумагами, так как они часто имеют локальное значение, связанное с какой-то одной операцией.
Конечно, значение и роль производных ценных бумаг в развитых странах гораздо выше, чем в Казахстане. Это обусловлено многими факторами, основным из которых будет неразвитость рынка основных ценных бумаг, а без них развитие рынка производных ценных бумаг практически невозможно. Годовой объем торговли производными ценными бумагами в мире сейчас превышает 5 трлн. долларов.
На сегодняшний день у нас Законом Республики Казахстан "Об акционерных обществах" от 10 июля 1998 года производными ценными бумагами признаны варранты, п. 2 ст. 31 Закона "Об акционерных обществах". Возможны также и другие производные ценные бумаги, признанные таковыми в соответствии с законодательством о рынке ценных бумаг.
Для выделения особенностей депозитарных расписок необходимо сравнение с другими видами производных ценных бумаг, с опционом и варрантом.
Опцион. Опцион имеет несколько значений. Это и производная ценная бумага, и соглашение, которое предоставляет одной из сторон в биржевой сделке купли-продажи право выбора между альтернативными условиями договора, и предоставляемое компаниями своим служащим право покупки акций по твердой цене. В Республике Казахстан под опционом понимается двусторонний договор, который дает преимущественное право стороне опциона на покупку или продажу определенного количества выпускаемых обществом ценных бумаг - ст. 32 Закона РК "Об акционерных обществах".
Но нас интересует опцион, как производная ценная бумага. Такой опцион оформляется в виде опционного сертификата, удостоверяющего соответствующие права его владельца. Опционный сертификат сначала не имел строго фиксированной формы, обязательных реквизитов, не являлся типизированной ценной бумагой. Такое положение сохранилось в ряде стран, имеет место и в Казахстане. Льгота, предоставляемая опционом, состоит в праве выбора (на основании особого заявления) покупки или продажи ценных бумаг, являющихся предметом сделки. Эти ценные бумаги называются в этом случае базисным активом. Торговля такими опционными сертификатами если и ведется, то эпизодически и во внебиржевом обороте. Первому владельцу опцион может достаться на платных или бесплатных началах. В тех странах, где выпуск и обращение опционных сертификатов носят массовый характер, а сам документ стандартизирован, он является официально признанной ценной бумагой. В этом случае он напоминает варрант, а еще больше ордер.
В заключение можно отметить, что вся "производность" опциона состоит в том, что в данном случае в качестве базисного актива может выступать основной финансовый инструмент (акция, облигация, ГДО). Как можно определить опцион? Это льготируемое вложение денежных средств в капитал эмитента и надписанта. Это производная, срочная, долговая, рыночная, котируемая, биржевая, массовая, курсовая, коммерческая, спекулятивная ценная бумага.
Варрант. Варрант - это производная ценная бумага, выпускаемая обществом и удостоверяющая право ее держателя на покупку в течение определенного времени у общества определенного количества соответствующих ценных бумаг такого акционерного общества по цене, установленной в варранте - ст. 31 Закона РК "Об акционерных обществах". Например, инвестор приобретает эмитируемые облигации, покупая при этом варрант на простые акции эмитента по цене 10 тыс. тенге. Если через год курсовая стоимость простых акций эмитента превысит 10 тыс. тенге, то инвестору будет выгодно продать свой варрант.
Депозитарная расписка - это производная ценная бумага, выпущенная на бумаги иностранного эмитента, она подтверждает право ее владельца на оговоренное число акций, депонированных в том или ином депозитарии. Иными словами, по своей сути американские депозитарные расписки, являются формой торговли иностранными ценными бумагами, и аналогичны квитанции выданной владельцу товара со склада, где находится на хранении его товар.
В чем же общность и различия между опционом, варрантом и депозитарной распиской. Их общность заключается в том, что все они являются производными, вторичными и их выпуск и обращение зависит от основных ценных бумаг. Основными ценными бумагами для варрантов и опционов будут любые ценные бумаги выпускаемые компаниями, депозитарные расписки могут выпускаться только лишь на акции. И варранты, и опционы, и депозитарные расписки не являются самим правом в чистом виде, они лишь удостоверяют право. Варрант и опцион удостоверяют право держателя на покупку или продажу ценных бумаг, а депозитарная расписка удостоверяет право держателя на определенное число акций, хранящихся в банке-депозитарии.
Варрант и опцион могут быть выпущены под будущие эмиссии ценных бумаг, а депозитарные расписки только под уже состоявшиеся. Ни варрант, ни опцион не дают их владельцам права голоса и по ним не начисляются дивиденда. Владелец же депозитарных расписок может иметь право голоса, если иное не оговорено в депозитарном соглашении и получает дивиденды по ним.
Существуют различные названия депозитарных расписок: Американские депозитарные расписки (далее - "АДР"), Глобальные депозитарные расписки (далее - "ГДР"), Европейские депозитарные расписки (далее - "ЕДР") и т.д. Наиболее часто встречающимися являются АДР и ГДР. Механизм функционирования, выпуска и размещения АДР, ГДР и других видов депозитарных расписок практически идентичен. Основным различием является место размещения - в случае с АДР размещение идет в США, ЕДР - в Европе, а при ГДР - в других странах мира. Никакой юридической разницы между ними нет.
Появление депозитарных расписок вызвано тем, что на фондовых рынках отдельных стран существуют ограничения на обращение иностранных фондовых ценностей. Так, в США запрещено обращение основных финансовых инструментов иностранных эмитентов, могут обращаться только производные фондовые ценности. Крупные же эмитенты в любой стране пытаются найти внешние источники финансирования.
Первый выпуск АДР был осуществлен в США в 1927 году "Трастовой компанией Нью-Йорка", в связи с запретом британского правительства на вывоз акций национальных компаний за границу. Так был узаконен спрос на британские акции со стороны крупных американских инвесторов. Сегодня этот выпуск был бы отнесен к "неспонсируемому" виду депозитарных расписок. В то время 18 программ депозитарных расписок начали свое существование. Из этих восемнадцати лишь некоторые остались сегодня в "неспонсируемой" форме - "Бритиш Американ Тобако", компания "Кортолдс" и "Дженерал Электрике". Все они имеют листинговые привилегии на АМЕХ.
После появления этих 18 программ до 1955 года не была создана ни одна программа АДР. Причины этого уходят в годы великой депрессии в США, в этот же период была создана 5ЕС, которая установила немыслимые требования для эмитентов, в это же время началась 2-я мировая война.
Решающим событием в эволюции рынка АДР было принятие в 1955 году правил регистрации этих производных бумаг в 8ЕС. В конце 70-х расписки, в основном, действовали в Великобритании, Японии, Австралии и Южной Африке. Настоящий же бум интереса участников американского фондового рынка к АДР пришелся на начало 90-х годов, когда падение процентных ставок в Америке вынудило инвесторов начать поиски более эффективных способов вложения средств, в частности, в компании развивающихся стран, Австралии и Южной Африки. На октябрь 1996 года число программ уже превысило 1600, общая капитализация рынка депозитарных расписок составила 280 млрд. долларов.
Механизм АДР открывает для американских инвесторов ряд возможностей, которые отсутствуют при покупке ценных бумаг непосредственно у иностранных предприятий, и позволяет преодолевать такие проблемы как неразвитость системы расчетов и инфраструктуры местного фондового рынка, дорогостоящую конвертацию валют, нехватку информации, плохое знание традиций иностранного фондового рынка, ограничения на покупку и владение ценными бумагами, сложные налоговые инструкции и отсутствие единой инвестиционной политики. Депозитарий, его зарубежный филиал или банк – корреспондент, следит за официальными объявлениями предприятия о выплатах дивидендов, собирает выплачиваемые средства и переводит их в доллары США. Клиринг и взаиморасчеты по АДР практически идентичны клирингу и расчетам по отечественным ценным бумагам, обращающимся на рынках США. Таким образом, инвестор приобретает ценные бумаги зарубежных эмитентов, а получает ценные бумаги, которые свободно обращаются, погашаются и оплачиваются на автоматизированных фондовых биржах США в принятые на рынках сроки.
При выпуске АДР как эмитенты, так и инвесторы получают целый ряд преимуществ, недостающих им при других способах размещения акций. Ниже приведены некоторые из них:
• потенциально большая оценка, чем это было бы возможно на внутреннем рынке, так как АДР создает потенциально большую оценку акций, чем это было возможно на внутреннем рынке;
• большая международная вовлеченность выпуска. Как правило, АДР выпускаются различными международными андеррайтерами*. Следовательно, они привлекают большее количество своих потенциальных клиентов для размещения данного вида производных ценных бумаг;
• повышение ликвидности для международных и внутренних инвесторов по сравнению с внутренним рынком путем:
1. исключения рисков и затрат, связанных с работой на внутреннем рынке;
2. выпуск АДР стимулирует цену акций и внутренний спрос;
3. торговля международными брокерами через международные клиринговые палаты - Euroclear, Cedel, DTC.; 4) торговля в долларах США; 5) понятная структура выпуска для международных инвесторов;
• выпуск АДР и ГДР является одним из основных методов вхождения на развивающиеся рынки для иностранных инвесторов;
• улучшение имиджа компании.
Для инвестора АДР предоставляют также широкий спектр преимуществ. Посредством данных производных ценных бумаг инвесторы могут вкладывать свои средства в более чем 1200 компаний из более чем 50 стран мира. Кроме этого, возможно избежание многочисленных трудностей, связанных с ограничениями иностранных инвестиций, исключение оплаты за кастодиальные услуги местному банку, а также возможность уменьшения налогообложения.
Депозитарные расписки обращаются на рынках США практически также, как и акции отечественных эмитентов. Отдельные зарубежные эмитенты предпочитают выставлять свои АДР на Нью-йоркской фондовой бирже (далее - "NYSE"), на Американской фондовой бирже ("АМЕХ"), на других крупных биржах США или на автоматизированной бирже NASDAQ. Другие - на внебиржевых рынках.
Депозитарными расписками торгуют "маркетмейкеры" -профессиональные участники внебиржевого рынка. Котировки и заявки они публикуют в, так называемых, "розовых бюллетенях", ежедневном списке котировок, который контролируется коммерческой клиринговой палатой и Национальным котировочным бюро или через компьютерные средства, работа которых обеспечивается Национальной Ассоциацией биржевых дилеров.
Цена на АДР на фондовых рынках зависит от нескольких факторов, в том числе от текущей стоимости депонированных ценных бумаг (которая, в свою очередь, зависит от доходности предприятия), от цены на депонированные ценные бумаги в стране эмитента и от общего экономического состояния рынков этой страны. Цена также определяется валютным курсом и валютным риском, то есть риском, который берет на себя покупатель финансовых инструментов, подверженных влиянию курсовых колебаний, так как механизм АДР не защищает инвестора от падения курса соответствующей иностранной валюты. В частности, не смотря на то, что цена на акции зарубежного предприятия на рынках своей страны остается прежней, падение курса валюты, в которой депонированы эти акции по отношению к доллару, вызовет падение стоимости соответствующих АДР. Издержки, связанные с оформлением, торговлей и контролем над данным финансовым инструментом, также оказывают влияние на текущую стоимость. Согласно мнению профессиональных участников рынка, около 90% операций на рынках непосредственно связаны с куплей-продажей АДР, выпущенных на рынках США. Стоимость создания новых расписок и полная ликвидация старых, а также издержки непосредственной торговли депонируемыми ценными бумагами на иностранных рынках, в том числе налог на операции с ними, комиссионные местным брокерам, плата за хранение и прочее препятствуют частому депонированию и снятию со счета финансовых инструментов этого типа.
При возникновении достаточно большой разницы между стоимостью депонированных ценных бумаг на отечественных рынках и ценами на соответствующие АДР в США, возникают разнообразные "спекулятивные" возможности обращения АДР в депонированные ценные бумаги и наоборот. Такая деятельность автоматически держит в
определенных пределах разницу между стоимостью ценных бумаг у себя на родине и ценой на соответствующие АДР в США.
Глава III
Правовое положение АДР
Поскольку эмиссия депозитарных расписок является предметом урегулирования законодательства, на территории которого осуществляется их выпуск, то в случае выпуска АДР законодательством регулирующим данный выпуск будет законодательство США. Существует Постановление Национальной комиссии от 30 июля 1998 года №124 "О предоставлении информации при выпуске американских и глобальных депозитарных акций (расписок)" (далее - "Постановление"). Наиболее конкретно этот вопрос будут регулировать два закона:
- Закон о ценных бумагах 1933 года (Securities Act of 1933);
- Закон об обращении ценных бумаг, или как его еще называют - Закон о биржах (Securities Exchange Act of 1934).
Закон о ценных бумагах 1933 года (далее "Акт 1933 года") регулирует публичные размещения ценных бумаг. Основной целью данного закона являлось обеспечение доступности достоверной информации о ценных бумагах, предлагаемых инвесторам. Для реализации этого в данном законодательном акте была введена статья 5, основной идеей которой является то, что ни один выпуск ценных бумаг не может быть предложен или реализован инвесторам без соответствующей регистрации в SEC. Регистрация ценных бумаг производится на основании заполнения соответствующих "регистрационных документов", содержащих информацию в соответствии с требованиями Акта 1933 года и требованиями самой SEC. К регистрационным документам относятся проспект эмиссии, который должен быть предложен инвестору при каждой покупке ценных бумаг, а также иная информация, не предоставляемая инвестору при покупке ценных бумаг, но необходимая для отчетности SEC.
Закон об обращении ценных бумаг 1934 года (далее "Акт 1934 года") был введен в действие с целью регулирования обращения ценных бумаг, которые были выпущены и размещены. Данный Акт основывал SEC и передал ей администрирование и контроль над реализации положений Акта 1933 года, который ранее осуществлялся Федеральной торговой комиссией. Кроме этого, были установлены различные требования к отчетности участников рынка: запрет на фальсифицирование информации, предлагаемой в соответствии с покупкой или продажей ценных бумаг; ограничение размера кредита выдаваемого на приобретение ценных бумаг; требования для регистрации брокеров-дилеров в SEC, а также предоставление права SEC регулировать деятельность фондовых бирж, клиринговых агентств, трансфер-агентов и информационных агентств по ценным бумагам.
SEC является агентством, основной задачей которого является контроль и администрирование правовых отношений, возникающих на рынке ценных бумаг. Согласно Акту 1934 года SEC состоит из пяти членов, назначаемых Президентом США сроком на 5 лет (ротация одного из членов SEC происходит каждый год), только три из которых могут быть членами одной и той же политической партии. Штаб-квартира SEC находится в Вашингтоне, а пять региональных и четыре окружных отделения SEC находится в основных финансовых центрах США.
Бумаги, предлагаемые зарубежным эмитентом или аффилиированным предприятием на открытом рынке США, как и любые другие ценные бумаги, должны быть зарегистрированы в SEC. В 1983 году SEC ввела форму F-6, предназначенную для регистрации АДР в соответствии с требованиями Акта 1933 года, которая подтверждает, что эмитент АДР, является "юридическим лицом созданным в результате соглашения о выпуске АДР"
В соответствии с F-6, депозитарий подписывает регистрационное заявление от лица вышеупомянутого "юридического лица". При этом депозитарий, подписавший заявление в этом качестве, не является ни эмитентом, ни лицом, контролирующим эмитента. Если заявка на регистрацию подана в связи с выпуском АДР "со спонсором", Таким образом, оно должно одновременно быть подписано зарубежным эмитентом депонируемых ценных бумаг, представителями старшего руководства предприятия-эмитента, большинством его совета директоров и его американским представителем.
Форма F-6 требует, чтобы в проспекте подавшего на регистрацию содержалось описание предлагаемых АДР. Подавший заявку на регистрацию также обязан указать, что об эмитенте содержится в картотеках SEC в соответствии с требованиями Акта 1934 года к регулярной отчетности или с исключением, предусмотренным правилом 12g3-2(b). Также в ней дается полный перечень сборов, комиссионных и обязательство депозитария представить по первому требованию отдельно оформленный тариф.
Требования формы F-6 практически всегда включены в текст сертификата АДР, который одновременно служит проспектом эмиссии. Если речь идет об АДР "без спонсора", в текст сертификата включается не просто перечисление условий, а Соглашение об условиях владения АДР.
Прямых требований, связанных с отчетностью по распискам к иностранному эмитенту не существует. Если зарубежный эмитент выставляет свои АДР на американской фондовой бирже или котирует в
NASDAQ, то, на него распространяются общие требования регулярной отчетности, предъявляемые Актом 1934 года. То же самое происходит и при обращении ценных бумаг без использования механизма АДР. При торговле АДР на внебиржевых рынках у иностранного инвестора есть выбор:
- соблюдать требования периодической отчетности;
- получить от SEC официальное освобождение от этих требований, согласно правилу 12g3-2(b), (приобретение статуса "освобожденного");
-надеяться на автоматическое освобождение, распространяемое на частных зарубежных эмитентов, имеющих не менее 300 акционеров в США.
Физические и юридические лица, американцы и иностранцы, приобретающие непосредственно или через механизм АДР не более 5% акций зарубежного эмитента, попадающего под требования отчетности, обязаны поставить в известность эмитента и SEC. Требования к отчетности, оговоренные в разделе 13(d) определяются классом депонированных ценных бумаг.
Постановление Национальной комиссии от 30 июля 1998 года №124 "О предоставлении информации при выпуске американских и глобальных депозитарных акций (расписок) " (далее - "Постановление") устанавливает ряд требований для эмитента - резидента Республики Казахстан при выпуске спонсируемых АДР. В первую очередь Национальная Комиссия поставила требование об уведомлении. То есть эмитент до начала выпуска обязан уведомить Национальную Комиссию о предстоящем выпуске. К этому уведомлению должны прилагаться:
- копия решения (выписка из протокола) общего собрания акционеров Эмитента о выпуске АДР либо иного органа, уполномоченного на принятие такого решения;
- информационное письмо с указанием предполагаемой суммы выпуска АДР, наименования банка-депозитария страны выпуска, посредством которого будет осуществляться выпуск АДР, наименования ведущего менеджера выпуска и иных существенных условий выпуска АДР, которые считает необходимым сообщить Эмитент.
После размещения АДР, в течении 15 дней Национальной
комиссии должны быть предоставлены:
- проспект эмиссии АДР;
- копия соглашения с банком-депозитарием страны выпуска;
- отчет об итогах выпуска и размещения АДР, включающий в себя информацию о стране выпуска, валюте выпуска, сумме выпуска, уровне выпуска, цене АДР на момент размещения и на момент подачи данного отчета;
• список андеррайтеров или инвесторов - покупателей АДР.
Следует заметить, что некоторые документы эмитент не сможет представить Национальной Комиссии. Например, соглашение с банком -депозитарием страны выпуска (депозитарное соглашение) может являться коммерческой тайной и за разглашение сведений содержащихся в нем эмитент может понести ответственность перед депозитарием. А список андеррайтеров и инвесторов вообще зачастую неизвестен эмитенту. Это происходит в случае если инвесторов представляет номинальный держатель. За исполнением Постановления следит Управление корпоративных финансов центрального аппарата Национальной комиссии.
Субъекты выпуска АДР
При выпуске АДР участвуют различные субъекты. Участники выпуска варьируются в зависимости от вида выпускаемых депозитарных расписок, в зависимости от их уровня. Но, существуют ряд субъектов обязательных для всех видов и уровней АДР. Это - Компания-эмитент, юридический консультант и депозитарный банк. Возможно также участие банка-кастодиана, номинальных держателей.
Функции компании-эмитента зависят от вида выпускаемых депозитарных расписок. При выпуске АДР "без спонсора" компания-эмитент подает документы в SEC и на этом ее функции заканчиваются. При выпуске АДР "со спонсором" компания-эмитент берет на себя часть ответственности по выпуску, которая оговаривается депозитным соглашением
В функции юридического консультанта входят подготовка документов необходимых для предоставления в SEC, подготовка и заключение депозитного соглашения, и оказание иной юридической поддержки по представлению компании-эмитента.
Основные функции депозитарных банков, работающих по программам АДР.
- Депозитарий;
• Трансфертный агент и Регистратор;
- Администратор.
Депозитарий:
- выпуск депозитарных расписок после доставки акций в местный банк-хранитель;
- возвращение акций на отечественный рынок на основании аннулирования расписки;
- поддержание ликвидного рынка при помощи выпуска депозитарных расписок до доставки акций в Банк-хранитель.
Трансфертный фондовый агент и Регистратор:
- перерегистрация депозитарных расписок;
- поддержание реестра владельцев;
- распределение дивидендов;
- рассылка бюллетеней голосования;
• предоставление акционерам информации.
Администратор:
- содействие в организации программы;
- корректировка структуры при наличии корпоративных изменений;
- обеспечение соответствия программы законодательству;
- информирование о ходе программы;
- основное стратегическое звено.
Депозитарий (его зарубежный филиал или банк-корреспондент) следит за официальными объявлениями предприятия о выплатах дивидендов, собирает выплачиваемые средства и переводит их в доллары США для дальнейшего распределения межу владельцами ценных бумаг.
Банк-кастодиан выступает посредником между депозитарным банком и инфраструктурой фондового рынка. Но он не участвует в переговорах между банком депозитарием и компаниями. Он должен быть зарегистрирован как самостоятельное юридическое лицо (банк) в той стране, где он намерен предоставлять свои услуги, необходимо наличие лицензии на осуществление банковской деятельности. Кастодианом может быть как иностранный банк, работающий в стране, так и местный банк, с хорошей репутацией, знающий все правила перерегистрации акций и работы с брокерами. Если в стране существуют физические сертификаты акций, то кастодиан должен хранить эти акции.
Если акции существуют в электронной форме и физических сертификатов нет, то в этом случае в функции кастодиана входит помощь в перерегистрации акций на имя депозитарного банка.
Функции банка-кастодиана:
- учет и перерегистрация владельцев акций, на которые выпущены АДР/ГДР;
- номинальное держание;
- перевод дивидендов в депозитарный банк.
Кастодиальные услуги могут предоставлять: местные коммерческие банки, имеющие представительства в данной стране, дочерние подразделения депозитарных банков. По условиям SEC банк-претендент должен оказывать широкий спектр услуг, в частности, иметь соглашения с реестродежателями, в соответствии с которыми он несет ответственность за бумаги клиента.
Структура номинальных держателей - это эффективный инструмент передачи инвесторам депозитарных расписок прав владельцев акций и экономической выгоды от компании (не говоря о торговле, расчетах и безопасном хранении), но при этом не обеспечивается обратный поток информации от инвесторов к компании, участвующей в программе депозитарных расписок.
Так происходит потому, что очень немногие депозитарные расписки регистрируются на имя фактического инвестора. Большинство ДР регистрируются на имя уполномоченных лиц - номинальных держателей - в том числе DTC, EUROCLEAR и CEDEL. Для компании, выпускающей акции, или других заинтересованных лиц узнать, кто приобрел соответствующие АДР, практически невозможно.
В США наиболее часто привлекаемым к программам депозитарных расписок в качестве депозитария является Bank of New York (далее -"BONY") - 56.75% от всего рынка программ депозитарных расписок, далее идет Citibank - 24%, 17.54% - Morgan Guaranty и 1.71% - другие финансовые учреждения8. При осуществлении программ депозитарных расписок всех уровней BONY регистрируется в реестрах отечественных эмитентов в качестве номинального держателя, для этого он создал специальную компанию BONY Nominee International, на имя которой регистрируются все акции, конвертируемые в депозитарные расписки.
Доход BONY от программ составляет вознаграждение за эмиссию и обработку депозитарных расписок. А также плата брокеров, выразивших желание купить АДР (по данным BONY брокер платит 5 центов за одно свидетельство). Выпуск АДР производится только после получения извещения об оплате.
Виды депозитарных расписок
АДР делятся на две категории: "со спонсором" и "без спонсора". Несмотря на многие схожие черты для этих двух типов характерны некоторые различия, в частности, относительно прав торговли АДР между профессиональными участниками рынка, сроков депонирования. Но правила торговли регистрации и отчетности для обоих видов одинаковы.
АДР без спонсора
Это наиболее простой способ размещения АДР. Выпуск этих АДР может быть осуществлен только по имеющимся в обращении акциям эмитента. АДР "без спонсора", как правило, создаются в ответ на совместный запрос, исходящий от инвестора, брокера-дилера и депозитария. Депозитарий может осуществлять этот выпуск без участия (и даже без согласия) эмитента депонированных ценных бумаг. Но на практике, для поддержания хороших отношений депозитария и эмитента, первый запрашивает официальное письмо, подтверждающее согласие на выпуск АДР на ценные бумаги эмитента.
При данном способе размещения требуется заполнение формы F-6 и исключения согласно правилу 12g3-2(b) по Акту 1934 года. Не требуется регистрация в SEC лежащих в основе программы депозитарных расписок или депонированных акций. Регистрируются только сами АДР. Депозитарий должен заполнить форму F-6. При выпуске неспонсируемых АДР эмитент не подписывает документы, в целом не имеет обязанностей и не несет никакой ответственности в отношении регистрации АДР.
Подача документов согласно исключению из правила 12g Акта 1934 года используется для устранения от обязанности регистрировать акции, на которые выпускаются АДР. Исключение относится только лишь к ценным бумагам, не проходящим по листингу. В этом случае Компания, не депозитарий, обосновывающая исключение, подает документы в SEC копиями с информацией, которая требуется для деятельности на публичном рынке в стране эмитента. Такая информация включает в себя квартальные, полугодовые и годовые отчеты, проспекты, информацию о дивидендах, информацию о деятельности Компании, пресс-релизы и т.д. Если такой информации нет на английском языке, то предоставляется краткое описание документов. После подачи данных документов иностранный эмитент "становится свободной от любой ответственности по законодательству США"
После рассмотрения и утверждения SEC заявки на регистрацию нового выпуска, депозитарий начинает принимать на депонирование ценные бумаги иностранного эмитента и выпускать АДР. Однако этот способ несет определенные риски, так как физическое наличие акций эмитента не является гарантированным - депозитарий больше говорит о том, что он может купить или предоставить указанные акции без особых проблем при наличии спроса на них со стороны инвесторов.
На держателя АДР этого типа возложены все расходы, связанные с содержанием и контролем обращения. Так, депозитарий взимает плату с каждой операции по депонированию и снятию со счета, с перевода дивидендов в доллары США, с распределения ненадежных средств, выданных в качестве дивидендов и за другие услуги. Более того, депозитарий, где хранятся АДР "без спонсора", как правило, не несет ответственность за передачу отчетной документации и информационных материалов эмитента и за обеспечение права участия в голосовании, которое юридически имеют держатели акций, выраженных расписками.
АДР быстро дублируются, то есть другие депозитарии также выпускают свои расписки по тому же классу ценных бумаг. Торговля ими осуществляется вне зависимости от выпустившего депозитария.
Торговля "неспонсируемыми" АДР осуществляется только на внебиржевом рынке (Over-the-counter Market) через "Бюллетень Борд" или через ежедневный справочник "Розовые страницы" (Pink Sheets). Торговля ведется путем обмена информацией и заключения сделок по телефону.
Расписки со спонсором
Расписки "со спонсором" организовываются совместно депозитарием и эмитентом. Для создания этих АДР необходимо соглашение между депозитарием и эмитентом (депозитарное соглашение) и регистрационная заявка в SEC (форма F-6). Инвестор, приобретая такие АДР, становится участником соглашения. При выпуске расписок, эмитент берет на себя оплату отдельных издержек: выплата дивидендов, плата за пользование депозитарием и т.д. Депозитарий же продолжает взимать плату за депонирование и снятие со счета с держателей АДР, покрывая остальные издержки. Ответственность за рассылку держателям извещений о предстоящих общих собраниях и инструкциях к голосованию несет также депозитарий.
При спонсируемой возможности размещения АДР отношения между эмитентом, депозитарием и держателями депозитарных расписок обычно устанавливаются путем заключения соглашения. Это один из наиболее важных документов, регламентирующих отношения и действия участников программы депозитарных расписок В соответствии с ним компания, акции которой конвертируются в АДР, берет на себя следующие обязательства: систематически уведомлять депозитарный банк о всех корпоративных действиях и изменениях которые происходят с активами компании; по требованию депозитария предоставлять заключения юридических консультантов по отдельным вопросам состояния дел в компании; нести полную ответственность за действия своего реестродержателя; выполнять остальные пункты соглашения.
Депозитарное соглашение, заключаемое между банком-депозитарием и компанией, предусматривает возможность сворачивания программы компании; возмещение убытков от возможного ущерба со стороны, например регистратора.
В нем также устанавливается порядок образования цены на АДР, порядок голосования депонированных акций, распределение дивидендов и обязанностей между участниками соглашения. Например, согласно договору, эмитент депонированных ценных бумаг обычно соглашается покрывать часть сопутствующих расходов в ходе осуществления программы АДР, такие как депозитарный сбор за выплату дивидендов, хотя держатели АДР продолжают оплачивать остальные расходы или же депозитарий обязуется распространять объявления о собраниях акционеров и инструкции по голосованию уведомлениями или иной информацией по просьбе эмитента депонированных ценных бумаг.
Спонсируемые возможности могут характеризоваться различной степенью вовлеченности депонированных ценных бумаг на фондовый рынок и образуют следующие категории:
• первый уровень - выпуск расписок на вторичном рынке;
• второй уровень - разрешение на торговлю на бирже;
• третий уровень - публичное предложение;
• четвертый уровень - "частное размещение" А ДР.
Первый уровень - выпуск расписок на уже обращающиеся на вторичном рынке акции страны эмитента. Для этого уровня требуется минимальный набор документов, финансовая отчетность может быть представлена по нормативам, действующим в стране. Торговля этими расписками проводится только на внебиржевом рынке США, а также не некоторых биржах за пределами США, они не котируются ни на фондовых биржах США, ни в торговой системе NASDAQ. Эти расписки выпускаются только на существующие акции и не могут быть использованы для привлечения нового капитала. Депозитарные расписки 1-го уровня являются для иностранных эмитентов простым и эффективным способом создания стержневой группы инвесторов при минимальных требованиях по регулированию и отчетности. Осуществление 1-го уровня повсеместно считается первым шагом по пути проникновения на фондовый рынок США.