Обеспечение исполнения обязательств

Исполнению обязательств способствуют специальные меры, именуемые способами обеспечения исполнения обязательств. Они состоят в возложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц, как это происходит, например, при поручительстве, либо в резервировании имущества, за счет которого может быть достигнуто исполнение обязательства (задаток, залог), либо в выдаче обязательства уполномоченными на то органами по оплате определенной денежной суммы (банковская гарантия).
Под способами обеспечения исполнения обязательств подразумеваются специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению.
Способы, стимулирующие надлежащее исполнение сторонами возложенных на них обязательств, определяются законодательством или устанавливаются соглашением сторон.
Большинство из способов обеспечения исполнения обязательств носят зависимый от основного обязательства характер и при недействительности основного обязательства или прекращении его действия прекращают свое существование. Однако законодательством предусмотрены и такие способы обеспечения, которые могут быть самостоятельными, например, банковская гарантия.
Способы, обеспечивающие исполнение обязательств, устанавливаются в интересах кредитора. Хотя и не все способы обеспечения относятся к санкциям, но все они прямо или косвенно создают дополнительные обременения для должника. Так, при залоге кредитор за счет заложенного имущества должника вправе погасить свои претензии к нему. Но за счет этого же имущества могут быть погашены и дополнительные требования кредитора по уплате неустойки, возмещению убытков и пр. Само изъятие имущества из владения и пользования также может создать должнику не просто неудобства, но и вызвать дополнительные издержки с его стороны.
Избранный сторонами способ обеспечения исполнения обязательства должен быть письменно зафиксирован либо в самом обязательстве, на обеспечение которого он направлен, либо в дополнительном (или специальном) соглашении. Некоторые из способов требуют не просто письменной, но и нотариально удостоверенной формы их совершения и даже специальной регистрации (залог, банковская гарантия).
Все способы обеспечения носят обязательственно-правовой характер и имеют своей целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основанием их установления. Но средства достижения цели надлежащего исполнения основного обязательства различны. В некоторых ситуациях желание избежать ответственности (уплаты штрафных санкций) стимулирует должника к надлежащему исполнению основного обязательства, в других опасность лишиться имущества (залог, удержание), даже если это и не сопровождается какими-то дополнительными обременениями, побуждает должника к тому же. В зависимости от того, что составляет содержание способа обеспечения исполнения основного обязательства -только ли достижение с его помощью исполнения основного обязательства или также возложение на должника дополнительного обременения - способы обеспечения либо относятся к мерам ответственности, либо таковыми не признаются. Так, неустойка относится к мерам гражданско-правовой ответственности, а залог, поручительство, банковская гарантия мерами ответственности не являются.
Способы обеспечения обязательств. По действующему законодательству исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 292 ГК). ГК расширил перечень способов обеспечения исполнения обязательств, дополнив его такими способами, как банковская гарантия и удержание имущества. Правда, удержание имущества предусматривалось и в прежнем законодательстве применительно к отдельным видам обязательств (например, в обязательствах по перевозке и комиссии). Существенным является и то, что действующий ГК содержит примерный, а не исчерпывающий, как было в ГК 1964 г., перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Поэтому наряду с предусмотренными законом способами обеспечения исполнения обязательств сторонами могут предусматриваться иные способы, например, товарная неустойка. Обеспечительными свойствами обладают некоторые формы безналичных расчетов: аккредитив, инкассо, безакцептное списание, предоплата и др. Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров, в частности договорам страхования, кредита, лизинга, факторинга и др.
Расширен круг случаев, когда в качестве субъектов, участвующих в обеспечении основного обязательства, выступают не только его стороны, но и третьи лица. Именно так складываются отношения при банковской гарантии.
Перейдем теперь к рассмотрению отдельных способов обеспечения обязательств.
Неустойка. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. В зависимости от оснований установления различают законную и договорную неустойку. Договорную неустойку устанавливают сами стороны. К законной относится неустойка, устанавливаемая законом. Применение законной неустойки не зависит от воли сторон. Законная неустойка подлежит применению в случаях, когда условие о неустойке не включено в договор или размер договорной неустойки меньше размера неустойки, установленной законом. Стороны не могут своим соглашением уменьшить размер законной неустойки, но при отсутствии прямого запрета в законе могут увеличить размер законной неустойки (ст. 295 ГК). Однако, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст. 297 ГК), но не может полностью освободить должника от ее уплаты. При решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договоров и т. п.) Неустойка - весьма распространенный способ обеспечения исполнения обязательств, но вместе с тем это и мера гражданско-правовой ответственности. Основания возникновения обязанности по уплате неустойки совпадают с основаниями возложения на должника гражданско-правовой ответственности. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за нарушение обязательства. Если законом или договором не предусмотрено иное, лицо, нарушившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что это произошло вследствие непреодолимой силы.
В значении синонима термина "неустойка" законом употреблены слова "штраф", "пеня". Штраф и пеня - это денежные суммы, взыскиваемые в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Различие состоит в способе исчисления и уплаты неустойки. Штраф - однократно взыскиваемая неустойка, определяемая в твердой денежной сумме либо в процентах к определенной величине. Пеня - неустойка, взыскиваемая нарастающим итогом за каждый день просрочки с исполнением обязательства, например, при просрочке с возвратом кредита, несвоевременной оплате арендных платежей, оплате поставленной продукции или товара и пр.

2 Вопрос Формы обеспечения обязательств.
Залог. Сущность залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом (алиментные платежи, задолженность по заработной плате, прочие привилегированные требования). ГК уточняет, что залогодержатель имеет право на преимущественное удовлетворение своих требований "из стоимости заложенного имущества" кредитора или "лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя)".
На протяжении многих лет велась полемика относительно того, является ли право залога вещным или обязательственным правом. В ГК 1922 г. право залога было помещено в разделе "Вещное право", а в ГК 1964 г. -в разделе "Обязательственное право". Действующий ГК выделил залог в отдельный правовой институт и признал за ним значение обеспечительного обязательства (гл. 18 "Обеспечение исполнения обязательств").
Предусмотрены два способа возникновения залогового правоотношения - в силу договора и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, то есть если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается имуществом, находящимся в залоге. Так, согласно ст. 441 ГК, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. При передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (п. 1 ст. 521 ГК). Плательщик ре^ты вправе отчуждать, сдавать в залог или иным способом обременять недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты (ч. 1 ст. 538 ГК). Правила ГК о залоге в силу договора соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.
Существуют два основных вида залога: 1) залог с передачей имущества залогодержателя (заклад); 2) залог с оставлением имущества у залогодателя. Выбор вида залога зависит обычно от соглашения сторон. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства.
При закладе заложенное имущество поступает во владение залогодержателя, который может пользоваться предметом заклада, если это предусмотрено договором. Когда пользование сопровождается извлечением доходов, то все, что приобретается таким способом, должно направляться на покрытие расходов по содержанию заложенного имущества либо засчитываться в погашение обеспеченного закладом долга (процентов по долгу).
При закладе возможности залогодателя, связанные с распоряжением заложенной вещью, ограничены, поскольку вещь передается во владение залогодержателя либо находится у залогодателя под замком, печатью или с иными знаками, свидетельствующими о том, что данное имущество находится в закладе.
Предметом залога может быть любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота (ст. 301 ГК). Так, не допускается передача в залог "золотой акции", выпущенной или эмитированной по решению Правительства РК при акционировании предприятий; предприятия не должны допускать использования в качестве предметов залога объектов и имущества гражданской обороны; не подлежат передаче в залог объекты, находящиеся в оперативном управлении министерств; не могут быть сданы в залог культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других организациях культуры.
В п.1 ст. 301 ГК говорится: "Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом".
В состав имущества, которое может быть использовано в качестве залога, включается по сути все то, что имеет или должно иметь денежный эквивалент (вещи, деньги, ценные бумаги, транспортные средства, недвижимость и т.д.), т.е. любое материальное благо, на которое при необходимости может быть обращено взыскание. Так, в качестве предмета залога могут приниматься казначейские обязательства с регистрацией факта залога в уполномоченном депозитарии; банки имеют право на предоставление ссуд под залог облигаций государственного республиканского внутреннего займа; уполномоченные банки могут предоставлять кредиты под залог валютных ценностей; собственники недвижимости, граждане, имеющие земельный участок для ведения крестьянского хозяйства в собственности, вправе заложить земельный участок в земельный банк и т. п. Нет запрета и для залога денег. Законодателем допускается и залог таких вещей, которые могут возникнуть в будущем, например, залог будущего урожая, приплода скота и т. п.
В зависимости от вида имущества, передаваемого в залог, залоговые обязательства можно подразделить на следующие виды: залог недвижимости (ипотека); залог транспортных средств; залог товаров в обороте; залог ценных бумаг; залог имущественных прав; залог денежных средств, включая СКВ.
Залог обеспечивает требование в том объеме, какой существует к моменту удовлетворения. Залогом обеспечиваются основной долг, расходы кредитора, связанные с содержанием имущества, с оплатой процентов, с организацией публичной распродажи имущества, и прочие убытки кредитора, если они проистекают от неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Прочие требования кредитора, хотя бы и к тому же должнику, но по обязательствам, не обеспеченным залогом данного имущества, не подлежат преимущественному удовлетворению и погашаются на общих основаниях.
Условия и форма договора о залоге. Правоотношения, вытекающие из залога, имеют своим основанием, как правило, договор. Договор о залоге может быть самостоятельным, т. е. отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, но условие о залоге может быть включено и в основной договор.
Существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным. В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.
Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению (307 ГК). В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в установленном порядке. Залог земли, предприятия в целом, транспортных средств или иного имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию.
Регистрацию сделок купли-продажи казначейских обязательств, а также учет обременения последних залоговыми обязательствами их владельцев могут осуществлять уполномоченные депозитарии. Министерство внутренних дел РК организует работу по регистрации залога зарегистрированных в полиции автомототранспортных средств и прицепов к ним. Органы Гостехнадзора осуществляют регистрацию залога тракторов, прицепов к ним, самоходных дорожно-строительных и иных машин, независимо от их принадлежности. Государственная инспекция по маломерным судам производит регистрацию залога поднадзорных судов.
Несоблюдение нотариальной формы договора, а также правил о регистрации влечет недействительность договора о залоге (п. 3 ст. 307 ГК). Регистрирующие органы осуществляют регистрацию залога, ведут ведомственные реестры залога соответствующих объектов и их архивы, выдают выписки из реестров о регистрации залога по запросу залогодержателя, залогодателя и иных заинтересованных лиц.
Залогом может быть обеспечено только действительное требование. Если отсутствует основное обязательство, то у кредитора нет права на преимущественное удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества. Это правило вытекает из того, что договор о залоге не носит самостоятельного характера, поскольку он лишь обеспечивает исполнение другого, основного обязательства. Если основное обязательство прекращается по каким-либо причинам, то прекращается и залоговое обязательство. В то же время при сохранении действия основного обязательства залог сохраняет силу и в тех случаях, когда право собственности или хозяйственного ведения на заложенную вещь переходит к третьему лицу, а также при уступке залогодержателем в законном порядке обеспеченного залогом требования третьему лицу либо когда имеет место перевод залогодателем долга, возникшего из обеспеченного залогом обязательства, на другое лицо.
Действующее законодательство допускает перезалог (последующий залог) уже заложенного имущества. Введение правила о перезалоге связано с тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, уже обеспеченному залогом. Если одно и то же имущество оказывается в залоге у нескольких кредиторов залогодателя, требования последующих залогодержателей удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. ГК возлагает на залогодателя обязанность сообщить каждому последующему залогодержателю обо всех существующих договорах о залоге данного имущества, а также о характере и размере обеспеченных этим залогом (залогами) обязательств. Если залогодатель не сообщил последующему залогодержателю о предшествующих залогах, на него возлагается обязанность по возмещению залогодержателю убытков, возникших у него из-за того, что он не был уведомлен о наличии залоговых обременений при подписании (или включении в основное обязательство) условия о залоге.
Если первоначальный залогодержатель возражает против использования залогодателем права на перезалог, он вправе оговорить в договоре о залоге, что последующий залог в отношении заложенного имущества не допускается.
Права и обязанности сторон по договору залога. Сторонами в залоговом правоотношении являются залогодатель и залогодержатель. Залогодатель-лицо, предоставляющее имущество в залог. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Личность залогодержателя всегда совпадает с личностью кредитора.
Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Недвижимое имущество, принадлежащее предприятию на праве хозяйственного ведения, может быть отдано в залог только с согласия собственника. Организации, обладающие правом оперативного управления имуществом, не могут быть залогодателями.
В качестве залогодателей вправе выступать как юридические, так и физические лица, обладающие дееспособностью. На совершение залоговой сделки несовершеннолетними от 14 до 18 лет согласие должны давать их родители или попечители с предварительного разрешения органов опеки и попечительства (п.2 ст. 22 ГК).
ГК и Закон о залоге достаточно подробно определяют права и обязанности сторон в залоговом правоотношении. Во многом характер и объем этих прав зависят от предмета и вида залога.
В тех случаях, когда залог сопровождается передачей имущества залогодержателя (заклад), предмет залога находится во владении залогодержателя. Он может быть оставлен у залогодержателя, но под замком или за печатью залогодержателя. Залогодержатель вправе поставить другие знаки, свидетельствующие о том, что вещь находится в залоге и изъята из хозяйственного оборота залогодателя. Поскольку при закладе предмет залога изымается из хозяйственного оборота залогодателя и он лишается возможности его использовать, заклад применяется значительно реже залога. Наиболее распространенный пример заклада - получение ссуд ломбарда под залог вещей.

Предметом заклада не могут быть недвижимость и товары в обороте. Здания, сооружения, квартиры и космические объекты сдаются в залог с оставлением имущества у залогодателя.
Стороны при заключении договора о залоге вправе по своему усмотрению установить, распространяется ли залог лишь на главную вещь или также на ее принадлежность; находятся ли в залоге плоды и доходы, приносимые вещью, и т.д. При отсутствии специальных оговорок об этом действует общее, правило о том, что право залога на вещь, являющуюся предметом залога, распространяется и на ее принадлежности, но не касается плодов продукции и доходов, полученных в результате использования заложенного имущества (п. 1 ст. 309 ГК).
При залоге с оставлением имущества у залогодателя залогодержателю предоставляется право, которое он может использовать для контроля и сохранения заложенного имущества. Если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе проверить по документам и фактически наличие предмета залога, его состояние и условия ранения, вправе потребовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения заложенного имущества, а также требовать от любого лица прекращения посягательств на заложенное имущество, которые грозят его утратой или повреждением.

Право залога, по общему правилу, возникает с момента заключения договора, если предмет договора не подлежит передаче залогодержателю. В отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества залогодержателю. Но момент возникновения права залога зависит еще и от условий договора.
Условиями договора может определяться пользование и даже распоряжение предметом залога, оставляемого у залогодателя или передаваемого залогодержателю. При залоге с оставлением имущества у залогодателя залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Для отчуждения предмета залога, передачи его в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу, для распоряжения предметом залога каким-либо иным образом залогодатель должен получить согласие залогодержателя, если иное не вытекает из закона, договора или существа залога.
Право пользования предметом залога в случаях заклада может быть предоставлено залогодержателю, который обязан регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. По условиям договора на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного долга (обязательства) или в интересах залогодателя без зачета в исполнение основного обязательства.
Кто бы ни осуществлял пользование предметом залога, он должен осуществлять это право без ухудшения качества заложенного имущества. Если по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользования переданным ему предметом залога, то контроль за пользованием имуществом сохраняется за залогодателем. Смысл предоставляемого законом права взаимного контроля за пользованием заложенным имуществом состоит в том, чтобы заложенное имущество сохраняло свою ценность в течение всего периода залога и связанную с этим способность к удовлетворению требований кредиторов-залогодержателей.
Сторона, которая по условиям договора о залоге имеет право на владение и пользование переданным ей предметом залога, вправе истребовать предмет залога из чужого незаконного владения, в том числе и из впадения залогодателя, если имущество должно находиться у залогодержателя, требовать устранения всяких нарушений прав, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.
При передаче заложенного имущества залогодержателю на него законом или договором может быть возложена обязанность страховать это имущество. Кроме общей обязанности по страхованию имущества на залогодателя законом или договором может возлагаться обязанность по страхованию на случай, если государственными органами будет прекращена его деятельность либо осуществлена конфискация имущества, составляющего предмет залога. При наступлении страхового случая залогодержатель имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы страхового возмещения.
На каждую из сторон возлагается ответственность на случай необеспечения сохранности предмета залога. Залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге. Досрочное исполнение обеспеченного залогом обязательства предусмотрено и на случай утраты предмета залога по причинам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользуется правом на замену и восстановление предмета залога. Залогодержатель вправе потребовать не только досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и обращения взыска- ния на предмет залога в случаях несоблюдения ограничения на перезалог имущества, если такое ограничение было установлено законом; нарушения условий хранения и содержания имущества, если эти нарушения могут повлечь утрату или порождение имущества; при сдаче в аренду или безвозмездное пользование или совершении иных распорядительных действий залогодателя без согласия залогодержателя.
Обращение взыскания на заложенное имущество. Смысл залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель в случае неисполнения обязательства должником вправе получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Но не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником предоставляет кредитору право на реализацию залога. Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он, должник, отвечает. В обращении взыскания может быть отказано, если допущенное должником нарушение крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. При отсутствии хотя бы одного из перечисленных условий суд вправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество.
Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество по требованию залогодержателя производится по решению суда и не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Условие о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, содержащееся непосредственно в договоре о залоге, должно признаваться недействительным. Порядок обращения взыскания на предмет залога, переданный залогодержателю (заклад) определяется в соответствии с договором о залоге, если законом не установлен иной порядок. Вместе с тем, учитывая, что предметом такого договора может быть только движимое имущество, при отсутствии в договоре условия о порядке обращения взыскания на предмет залога следует исходить из того, что в данном случае подлежит применению общее правило об обращении взыскания на заложенное движимое имущество (п. 2 ст. 318 ГК).
Исключительно по решению суда может быть обращено взыскание на заложенное имущество в трех случаях, когда:
1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;
2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.
Приведенные правила свидетельствуют, что при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателей. Независимо от того, в каком порядке обращено взыскание на заложенное имущество - по решению суда или без обращения в суд,- предмет залога должен быть реализован по правилам, установленным ст. 319 ГК. Продажу заложенного имущества могут осуществить как судебные исполнители, так и специализированные коммерческие организации, имеющие соответствующие лицензии.
Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов (п. 1 ст. 319 ГК). ГК исключает возможность комиссионной продажи заложенного имущества. Продажа заложенного имущества с публичных торгов позволяет получить за него наивысшую цену и тем самым защитить интересы залогодателя. Интересам залогодателя служит и правило о том, что суд (при обращении взыскания по решению суда) вправе отсрочить продажу заложенного имущества на срок до одного года, например, в случаях, когда предметом залога является квартира или жилой дом, в котором проживает залогодатель. Залогодателю предоставляется дополнительный шанс погасить свой долг в период отсрочки и освободить свое имущество из-под залога. Для залогодержателя отсрочка, естественно, нежелательна, и это обстоятельство наряду с судебной процедурой, как наиболее распространенным способом обращения взыскания на заложенное имущество, оказывается препятствием для использования залога в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. Отсрочка, однако, не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки (п.2 ст. 319 ГК).
При залоге кредитор получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Это означает, что заложенное имущество подлежит реализации и из вырученной суммы погашается обязательство должника-залогодателя. Право собственности у залогодержателя на заложенное имущество без применения соответствующих процессуальных процедур может возникнуть лишь при условии, что торги объявлены несостоявшимися. При этом возможны два варианта, если сам залогодержатель пожелает оставить за собой имущество после объявления несостоявшимися первых торгов, он вправе выкупить заложенное имущество с зачетом в счет покупной цены своих требований по основному обязательству. Реализация этого права обусловлена согласием залогодателя. При недостижении соглашения сторон, в том числе и в части условия о покупной цене, указанное право реализовано быть не может. Лишь при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой. Оставить за собой заложенное имущество залогодержатель вправе в форме договора купли-продажи с должником, с той, однако, разницей, что заключение договора купли-продажи представляет обязанность для должника, а такое условие, как покупная цена, имеет установленный законом нижний предел, не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель настаивает на более низкой оценке имущества или залогодатель не согласен оставить предмет залога за залогодержателем, спор должен рассматриваться судом по правилам рассмотрения преддоговорных споров.
Разные виды залога, различаемые по виду имущества, используемого для залога, имеют свою специфику. Наибольшие отличия характеризуют ипотеку.
Ипотека -залог недвижимости. Ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.
К недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество (п. 2 ст. 117 ГК).
Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК о заключении договоров. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации по месту нахождения недвижимости. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточного для идентификации этого предмета описания. Должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем, при этом оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены. Стороны договора по ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки коммерческой организации оценщиков. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны периодичность соответствующих платежей и их размер. Залогодатель вправе использовать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в соответствии с его назначением, а также извлекать из этого имущества плоды и доходы. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество, отчуждать другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственные товарищества и общества либо паевого взноса в производственный кооператив.
Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на кагором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок, должны определяться исходя из того, что при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельным участком.
При пользовании заложенным имуществом залогодатель обязан: поддерживать имущество в исправном состоянии и нести расходы по содержанию этого имущества до момента прекращения ипотеки; производить текущий и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору об ипотеке. Кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит кредитору и в том случае, когда заложенное имущество передано залогодателем во владение третьих лиц.
По договору об ипотеке может быть заложено только недвижимое имущество, перечисленное в п. 1 ст. 303 ГК, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения и права на которое зарегистрированы в установленном порядке. Если иное не предусмотрено в договоре, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое. Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирном жилом доме, не может быть самостоятельным предметом ипотеки.. При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве собственности на жилой дом. Участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее недвижимое имущество без согласия других собственников. На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), в том числе квартиры и нежилого помещения в жилых домах, ипотека может быть установлена при наличии письменного нотариально удостоверенного согласия на это всех собственников.
Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, осуществляется по решению суда или арбитражного суда в соответствии с требованиями ГК РК. При обращении взыскания на индивидуальные жилые дома, квартиры в многоквартирном жилом доме проживающие в них собственники, члены их семей, а также другие лица не подлежат выселению. Указанные лица могут быть выселены в судебном порядке, если договор об ипотеке был заключен в обеспечение кредита на постройку индивидуального жилого дома или приобретение квартиры в многоквартирном доме, за счет которого залогодатель приобрел жилье.
Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 327 ГК).
Этот вид залога широко применялся и применяется в хозяйственной практике для обеспечения кредитов, выдаваемых банками по обороту материальных ценностей. Особенности залога товаров в обороте отражены в ГК, а также в Законе о залоге, где этот вид залога называется залогом товаров в обороте и переработке. Главная специфика залога товаров в обороте состоит в том, что его предметом является не конкретное индивидуально-определенное имущество, например, квартира, дом, а товары определенного вида: обувь, детский трикотаж, определенная родовыми признаками продукция производственно-технического назначения и т. п. Заложенными считаются все или часть товаров определенного вида до тех пор, пока они находятся в собственности или хозяйственном ведении залогодателя. Как только они переходят в собственность (хозяйственное ведение) другого лица, они перестают быть предметом залога. Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения (п. 2 ст. 327 ГК). Таким образом, все товары или часть их того вида, который оговорен в договоре о залоге, поступающие в собственность залогодателя, автоматически становятся предметом залога.
Другой существенной особенностью залога товара в обороте является то, что в отличие от других видов залога, при залоге товаров в обороте залоговые обременения не следуют за имуществом в случае его отчуждения.
Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 327 ГК).
При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения (п.4 ст. 327 ГК).
Главное условие залога товаров в обороте состоит в том, что общая стоимость товаров данного вида, составляющих предмет залога, не должна уменьшаться. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором. Например, по мере погашения банковского кредита залогодатель может продавать соответствующую часть заложенного имущества.
Договором о залоге может быть предусмотрено право залогодателя заменить предмет залога без уменьшения общей стоимости заложенного имущества. При этом должна быть предусмотрена не только сама возможность замены предмета залога, но и дан перечень видов товаров, которые могут быть использованы для замены. Замена товара в обороте таким товаром, который не был предусмотрен в условии о замене,
может служить основанием для предъявления кредитором требования о досрочном исполнении обязательства.
Для залога товаров в обороте существенно указание места нахождения заложенного товара, чтобы кредитор при необходимости имел бы возможность проверить наличие, количество и состояние товаров.
Отличает залог товаров в обороте от других видов залога и то, что залогодатель сам осуществляет регистрационные записи о залоге, так как он ведет книгу залогов товаров в обороте, в которую вносит все сведения о залоге и движениях по нему.
Рядом отличительных черт обладает и залог вещей в ломбарде. Этот вид залога имеет право использовать только организации, имеющие на это специальную лицензию.
Предметом залога в ломбарде может быть движимое имущество предназначенное для личного пользования. Для государственных ломбардов имеется даже перечень предметов, принимаемых ломбардами в залог. Ломбарды в соответствии с полученной ими лицензией могут принимать вещи как в залог, так и на хранение.
Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета, подтверждающего передачу вещей в залог под полученную от ломбарда ссуду.
Закладываемые вещи передаются ломбарду, т.е. залог вещей в ломбарде является разновидностью заклада. Поскольку предмет залога оказывается во владении ломбарда-залогодержателя, на ломбард, независимо от условий договора о залоге, возлагается также обязанность по хранению принятого им в залог имущества.
Стоимость вещей, принятых ломбардом, определяется по ценам на вещи такого рода и качествам, обычно устанавливаемым в торговле в момент их принятия в залог.
Ломбард не вправе пользоваться, распоряжаться заложенными вещами (п. 3 ст. 328 ГК). Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки.
Ответственность ломбарда как профессионального хранителя является повышенной и основывается не на началах вины, а на началах риска.
В отличие от других разновидностей залога, где, по общему правилу, обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, ломбард вправе продать заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока, предоставляемого залогодателем для погашения кредита.
Известными особенностями обладает залог, используемый таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенной пошлины, НДС, акцизов и иных таможенных платежей, платежей при использовании таможенных режимов транзита, перерабатки под таможенным контролем, временного ввоза (вывоза), переработки вне таможенной территории и т.п., а также взыскание штрафов или стоимости товаров и транспортных средств при нарушении таможенных правил.
Предметом залога могут быть товары, в том числе валюта, валютные ценности, ценные бумаги, а также автотранспортные средства. Принятие в качестве предмета залога гражданских воздушных, морских и речных судов, подвижного состава железных дорог допускается в исключительных случаях, когда отсутствуют иные возможности обеспечения исполнения обязательства перед таможенными органами.
Залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения. Учреждение может передать в залог имущество, в отношении которого оно в соответствии с законом приобрело право на самостоятельное распоряжение. Залогодатель несет ответственность за правомерность передачи предмета залога в залог.
При залоге предмет залога остается у залогодателя, если таможенный орган не примет иного решения. При залоге с оставлением предмета залога у залогодателя таможенный орган вправе проверять по документам и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения предмета залога; требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога; требовать от любого лица прекращения посягательств на предмет залога, угрожающего его утратой или повреждением. Залогодатель обязан страховать за свой счет принятый в залог предмет залога на его полную стоимость. Напротив, при оставлении предмета залога у себя таможенный орган не осуществляет страхования предмета заклада и не пользуется им.
При неисполнении обязательства в срок таможенный орган приобретает право обратить взыскание на предмет залога.
Обращение взыскания на предмет залога производится по решению суда или на основании исполнительной надписи нотариуса. Реализация же предмета залога, на который обращается взыскание, осуществляется в соответствии с положениями Таможенного кодекса РК.
Одним из видов залога является залог прав. Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.
Залог прав означает, что из стоимости имущества, поступающего залогодателю в связи с исполнением заложенного им права, прежде всего должны удовлетворяться требования залогодержателя. Например, залогодатель переуступил за определенное вознаграждение принадлежащее ему право на использование изобретения. Вытекающее из этого договора право на получение вознаграждения владелец патента может заложить при получении кредита от банка. Предметом залога могут быть любые конкретные права, в частности, право на получение начисленных дивидендов по акциям.
В договоре о залоге прав наряду с обычными условиями необходимо указать лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав. Он также обязан не совершать действий, влекущих полное или частичное прекращение заложенного права или его уступку; принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц; сообщать залогодержателю сведения об изменениях, происшедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право. Если залогодатель не выполнит перечисленных требований, залогодержатель может потребовать перевода заложенного права на себя.
Если должник залогодателя исполнит свое обязательство до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя.
При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Прекращение залога. Залог прекращается:
1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;
2) по требованию залогодателя при наличии угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;
3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления предмета залога или правом на его замену; , 4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной.
Удержание. Суть удержания как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.
Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.
Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.
К удержанию может прибегнуть комиссионер, которому комитент не оплатит комиссионное вознаграждение; хранитель в отношении вещи, переданной ему на хранение, если поклажедатель уклоняется от уплаты вознаграждения или расходов, предусмотренных договором; подрядчик для обеспечения требований к заказчику по оплате расходов, связанных со строительством. В сущности, об удержании, а не о залоге нужно говорить при невыдаче груза перевозчиком, когда получатель отказывается или уклоняется от оплаты причитающихся за перевозку груза платежей. Таможенные органы для обеспечения оплаты установленных законом платежей также прибегают к удержанию товара, транспортных средств и пр., хотя в действующем Положении об использовании залога таможенными органами случай задержания товара именуется залогом.
Удержание, как способ обеспечения исполнения обязательств, имеет много общего с залогом. В раде случаев удержание перерастает в залог. Например, при привлечении к ответственности за нарушение таможенных правил, когда стоимости находящегося под таможенным контролем имущества, подлежащего изъятию, оказывается недостаточно, с согласия таможенного органа РК изъятие товаров и транспортных средств может быть заменено на их залог.
При удержании, как и при залоге, кредитор вправе требовать удовлетворения за счет удерживаемого имущества; как и при залоге, удержание следует за вещью, обременяя ее; права кредитора, удерживающего вещь, реализуются так же, как и права залогодержателя, по тем же правовым основаниям.
Однако в отличие от залога, устанавливаемого специальным соглашением сторон обычно в момент возникновения основного обязательства, необходимость применения удержания может появиться в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, независимо от наличия условий об удержании в основном или дополнительном соглашении.
В залоговом обязательстве уже в момент его совершения фиксируется определенное имущество, за счет которого при необходимости будет удовлетворяться основное требование. Имущество, обремененное залогом, может оставаться у залогодателя, а может передаваться залогодержателю. При удержании же вещь во всех случаях находится у кредитора, причем не в связи с заключением обеспечительного обязательства. Право на применение такого способа обеспечения исполнения, как удержание, кредитору предоставляется законодательством. Например, перевозчик, принявший на себя обязательство по доставке груза, вправе не выдавать груз до уплаты получателем причитающихся с него платежей. Ранее такое удержание груза перевозчиком приводилось в качестве примера залога, устанавливаемого законом. Теперь, в связи с выделением такого способа обеспечения исполнения обязательств, как удержание, применительно к перевозчику и таможенным органам, которым предоставлено право удерживать груз до оплаты пошлин и обязательных платежей, можно говорить как о залоге (при наличии в договоре условия о залоге), так и об удержании. Перевозчик сохраняет право на невыдачу груза (его удержание) и в том случае, когда груз от отправителя (стороны в договоре перевозки груза) перешел в собственность третьего лица, приобретшего, например, коносамент, по которому перевозился данный груз. Иногда удержание приводят в качестве примера самозащиты. Однако от самозащиты удержание существенно отличается хотя бы тем, что при необходимости обращения взыскания на удерживаемое имущество кредитор осуществляет это не собственной властью, а в порядке, установленном для обращения взыскания при залоге, в то время как самозащитой достигается восстановление нарушенного права без обращения в суд или иные правозащитные органы.
Право на удержание вещи имеет любая сторона по договору, если она вправе требовать платежа или совершения иных действий, связанных с данной вещью. Поэтому удержание может найти достаточно широкую степень применения.
Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.
Гарантия и Поручительство. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 329 ГК). Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем. Договор подлежит обязательному письменному оформлению. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства. Если отношения поручительства не оформлены подписанным двумя сторонами договором, то доказательством заключения такого договора может явиться письменное сообщение поручителю от кредитора о принятии им полученного текста поручительства. В случае, когда кредитор не дал такого письменного сообщения о принятии поручительства, доказательством заключения договора поручительства может служить ссылка на это поручительство в основном Договоре, а при отсутствии такой ссылки договорные отношения поручительства следует считать неустановленными.
При поручительстве ответственным перед кредитором за неисполнение основного, обеспечиваемого обязательства становится наряду с должником еще и другое лицо - поручитель. Это создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требований к должнику. Определенное значение может иметь платежеспособность поручителя.
Поручительство является договором и возникает в результате соглашения между кредитором должника и его поручителем. Действующее гражданское законодательство устанавливает известные ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договоре поручительства. В частности, не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами.
В отличие от ГК 1964 г., допускавшего заключение договора поручительства только при наличии уже состоявшегося обязательства, обеспечить которое собирался поручитель, ГК допускает возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 329 ГК). Это важная новелла, способная приобрести особое значение при заключении кредитных договоров.
По сравнению с Основами гражданского законодательства 1991 г. ГК изменил характер ответственности поручителя, установив между должником и поручителем солидарную ответственность перед кредитором, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя . Тем самым ГК РК вернулся к той конструкции ответственности главного должника и поручителя, которая была закреплена в ГК 1964 г.
ГК впервые определяет, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник. Так, если иное не предусмотрено договором поручительства, поручитель помимо основного долга обязан вернуть кредитору проценты за пользование кредитом, повышенные проценты в случае невозврата кредита в установленный договором срок, а если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, обеспеченного поручительством, причинило кредитору убытки, поручитель обязан возместить эти убытки. Поручитель также несет ответственность по возмещению кредитору судебных издержек, связанных со взысканием долга и других убытков.
По условиям договора поручитель может принять на себя ответственность за исполнение должником лишь части обязательства, но об этом должно быть прямо указано в условиях обеспечительного обязательства.
Обязанность поручителя отвечать за исполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность к предоставлению того, к чему обязывался должник. Он может быть просто не способен по объективным причинам выполнить это. Поэтому поручитель, по общему правилу, несет обязанность возместить в денежной форме неисполненное должником. Именно поэтому наибольшее распространение поручительство получило в денежных обязательствах.
Поручитель и должник, за которого он поручился, хотя и несут солидарную ответственность перед кредитором, но основания их обязанностей различны. Должник, например, состоит с кредитором в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором - в отношениях поручительства. Хотя договор поручительства в силу его зависимости от основного обязательства с отпадением основного обязательства прекратит свое существование, не проводить различия в основаниях и содержании двух названных обязательств было бы юридически неточно.
Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно. Совместные поручители несут солидарную ответственность не только друг с другом, но и с должником по обеспеченному поручительством обязательству. Солидарная ответственность сопоручителей может быть устранена включением специальной оговорки об этом в договор поручительства.
Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором.
К поручительству применяются общие нормы гражданского законодательства о договорах, в том числе и правило о недопустимости одностороннего расторжения (изменения) договора. Договор поручительства является односторонним, безвозмездным, консенсуальным. Объем и характер ответственности поручителя зависят от содержания договора поручительства. В частности, поручитель вправе оговорить, что он поручается за возврат должником лишь основной суммы без возмещения неустойки и убытков. В договоре поручительства должно содержаться конкретное указание на обязательство, за исполнение которого должником поручитель ручается, и сумму, в пределах которой действует поручительство. Судебная практика признает не имеющими юридической силы договоры, по которым поручитель поручается за выполнение должником любых принимаемых им на себя обязательств.
В случае предъявления к поручителю требований кредитора поручитель вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник. В отличие от ранее действовавшего правила, по которому поручитель в случае предъявления к нему иска был обязан привлечь должника к участию в деле, по действующему ГК поручитель вправе действовать по собственному усмотрению, привлекая должника лишь тогда, когда он считает это в интересах дела.
Если поручитель добровольно или по решению суда исполнил обязательство должника, к нему переходят права кредитора по этому обязательству. Поручитель приобретает право требовать от должника исполнения обязательства в том объеме, в каком он сам исполнил требование кредитора. При частичном исполнении обязательства он может требовать от должника в порядке регресса возмещения в части исполнения. Полная оплата предполагает и полное возмещение расходов, понесенных поручителем. Поскольку поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и сам должник и может возместить помимо основного долга также и другие убытки кредитора, поручитель наделяется правом требовать от должника также возмещения в части выплаченных кредитору процентов за просрочку исполнения, судебных издержек и пр. Исполнение денежного обязательства за должника приводит к тому, что часть средств поручителя выбывает из его хозяйственного оборота. Поручитель как бы ссужает должника на период его просрочки с исполнением обязательства перед кредитором, увеличивая тем самым его имущественный актив. Это обстоятельство учитывает законодатель, предоставляя поручителю право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с исполнением обязательства за должника. За неправомерное использование денежных средств поручителя последний вправе взыскать с должника уплаты процентов на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора (в месте нахождения юридического лица) учетной ставкой банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Если в связи с ответственностью за должника поручитель понес иные убытки, он также имеет право на их взыскание с должника.
По исполнении поручителем обязательства должника кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование, например, право залога.
Нормы ГК о поручительстве - диспозитивные, поэтому договор, также, как и специальные правовые акты, может предусматривать иное распределение прав и обязанностей сторон по договору поручительства.
Если должник сам исполнит обязательство, обеспеченное поручительством, то он во избежание двойного исполнения обязательства обязан немедленно, то есть как только это будет возможно, известить об этом поручителя. Если поручитель, не уведомленный должником, в свою очередь, исполнит обязательство, он вправе либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику о возмещении ему фактом двойного исполнения обязательства убытков. Должник, возместивший убытки поручителя, будет вправе получить с кредитора только неосновательно полученное. В результате может сложиться такая ситуация, когда должник возвратит поручителю сумму, которая больше по размеру той, которую должник перечислил по основному обязательству. Возможность наступления таких невыгодных последствий побуждает должника к своевременному уведомлению поручителя об исполнении обязательства им самим.
Надлежащее исполнение основного обязательства приводит к его прекращению. Вслед за этим прекращается и обеспечительное обязательство - поручительство. Однако это не единственный способ прекращения поручительства. Тогда, когда меняются без согласования с поручителем существенные условия основного обязательства, а может быть и его субъекты, договор поручительства прекращается. Для обеспечения исполнения обязанностей в изменившихся условиях или иными участниками основного обязательства потребуется заключение другого договора поручительства или подтверждение существующего договора поручительства, что также оценивается судебной практикой как наличие нового договора. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 336 ГК). Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 3 ст. 336 ГК), а также по истечении указанного в договоре срока, на который оно дано. Срок этот не должен быть менее срока исполнения основного обязательства. При менее продолжительном сроке утрачивается обеспечительный характер поручительства. При отсутствии в договоре поручительства указания о сроке, на который оно дано, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 336 ГК).
Для реализации обеспечительных функций поручительства кредитор при неисполнении основного обязательства должником обращается с иском в суд. Ранее были названы сроки, установленные для обращения с иском в суд. Хотя эти сроки названы сроками для обращения с иском в суд, их нельзя признавать исковыми, так как правовые последствия их истечения отличаются от правовых последствий истечения сроков исковой давности. Истечение срока исковой давности служит основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. В исключительных случаях срок исковой давности может быть восстановлен. Годичный или, соответственно, двухлетний срок определен в п. 4 ст. 336 ГК как срок существования поручительства. Его истечение влечет прекращение поручительства. Он не подлежит восстановлению судом. Следовательно, указанные сроки являются пресекательными, то есть сроками существования самого права кредитора возложить обязанность по не исполненному должником обязательству на поручителя.
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 337 ГК РК).
Как следует из приведенного определения, задаток выполняет три функции.
Во-первых, платежную - задаток передается "в счет причитающихся... платежей". Таким образом, он представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору.
Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) - задаток передается "в доказательство заключения договора". Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке.
В-третьих, обеспечительную - задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что если за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), он остается у другой стороны (за-даткополучателя), а если ответственен задаткополучатель, то он обязан вернуть двойную сумму задатка. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению.
Денежная сумма, передаваемая должником кредитору, признается задатком лишь в том случае, если стороны изначально (на момент передачи) понимали (и соответственно оформили), какие функции должна выполнять данная сумма. Если какая-либо из названных функций не предусматривалась, то переданную кредитору денежную сумму задатком считать нельзя.
Указанные обстоятельства позволяют обнаружить сходство и различие задатка и аванса.
Аванс передается кредитору в счет будущих платежей. Принято считать, что аванс, как и задаток, выполняет доказательственную функцию. Между тем строго очерченного гражданско-правового понятия аванса не существует. Еще до возникновения обязательства, допустим, до заключения договора купли-продажи, одно лицо, которое станет покупателем, может передать другому лицу, которое станет продавцом, какую-то сумму денег в счет платежей, предполагаемых по будущему договору. Вряд ли эту сумму можно назвать иначе, нежели авансом, поскольку стороны лишь предполагают заключение договора в будущем.
Таким образом, аванс всегда выполняет платежную функцию, может выполнять доказательственную, но в отличие от задатка никогда не выполняет обеспечительной функции. Если передан аванс и обязательство не исполнено либо вообще не возникло, то сторона, получившая соответствующую сумму, обязана вернуть ее в том же размере.
Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 337 ГК РК). Однако несоблюдение установленной формы не влечет недействительности соглашения. Другое дело, что в случае, когда не соблюдена установленная форма, может быть затруднен процесс до-казывания того обстоятельства, что данная сумма является задатком, а не авансом.
Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, предусмотрены п. 2 ст. 338 ГК РК: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Таким образом, с точки зрения экономической обе стороны находятся в равном положении: сторона, не исполнившая основное обязательство, теряет сумму задатка. Правовое положение их различно в связи с тем, что задаткополучатель попросту оставляет его за собой, тогда как задаткодатель вынужден будет взыскивать двойную сумму задатка с его получателя.
Указанные негативные последствия наступают лишь при наличии вины. Если сторона, не исполнившая обязательство, невиновна, то задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 338 ГК), в частности, при прекращении обязательства по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения.
Что же касается виновной стороны, не исполнившей обязательство, то она теряет задаток независимо от того, причинены ли убытки другой стороне. Однако, если есть убытки, то они должны быть возмещены с зачетом суммы задатка. Например, обязательство обеспечено задатком в 1 тысячу тенге. В результате виновного неисполнения обязательства задаткодателем у контрагента образовались убытки в сумме 3 тысяч тенге. В этом случае сумма задатка (1 тысяча тенге) остается задаткополучателю и, сверх того, ему возмещаются убытки в сумме 2 тысяч тенге (зачтена сумма задатка).
Таково общее правило о возмещении убытков. Стороны могут своим соглашением установить иное. Например, ограничить ответственность за неисполнение обязательства только потерей суммы задатка (убытки не взыскиваются). В договоре может быть предусмотрено, что убытки взыскиваются в полной сумме сверх задатка (без зачета суммы задатка).