Экономический анализ права

РЕФЕРАТ

на тему

«Экономический анализ права»

План

Введение

1. Понятие экономического анализа

2. Позитивный анализ

3. Нормативный экономический анализ

4. Достоинства и недостатки экономического анализа права

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Экономический анализ права (Law and economics) является передовым направлением исследований на стыке экономики и юриспруденции. Дисциплина имеет как теоретическое, так и практическое применение. Она может быть использована как методологический аппарат при изучении теории права, в анализе законодательных актов и судебной практики. На основе метода неоинституциональной экономической теории проводится анализ эффективности применения различных юридических доктрин без утверждения, что эффективность стала, или должна стать критерием их оценки.

На сегодняшний день это направление развито слабо, что связано как с языковым барьером, так и с консервативностью академической среды. Кроме того, основные исследования ведутся для стран прецедентного права, что создает дополнительные трудности, так как требуется творческий подход для использования теории в странах кодифицированного права. Однако сложности будут постепенно решаться. Объем переводной литературы (в том числе из стран романо-германской правовой семьи) увеличивается возрастающими темпами, появляются специализированные журналы. О формировании научных школ говорить пока рано, но появляются ученые, в сфере научных интересов которых Экономический анализ права занимает приоритетное место. Переведена известная работа Р. Познера «Экономический анализ права» [1]. Экономический анализ начинает использоваться в правотворческой деятельности.

Экономический анализ права должен стать неотъемлемой составляющей как экономического, так и юридического образования. Экономистам он покажет, как влияет правовая система на экономическую жизнь общества. Юристам он необходим для анализа результатов принимаемых нормативных актов и судебных решений. В целом изучение Экономического анализа права будет способствовать повышению уровня подготовки студентов как экономических, так и юридических специальностей, даст возможность посмотреть на старые, хорошо знакомые проблемы в новом ракурсе. Более глубокое понимание экономистами влияния правовой системы, а юристами экономического подхода позволит усилить точки соприкосновения между экономическим и юридическим образом мышления.

1 Понятие экономического анализа

В обществе сложилось неверное понимание экономического анализа. Под экономическим анализом часто понимают финансы, бухгалтерию, изучение инфляции и безработицы и множество других вещей. Между тем экономика представляет собой универсальный метод изучения человеческого поведения. Одной из причин распространения экономического подхода стала его универсальность: один и тот же аналитический аппарат может быть применен к разным видам деятельности. И, следовательно, данный метод может быть эффективно использован во многих социальных дисциплинах, в том числе в юриспруденции. Экономика - наука о рациональном выборе в мире, где потребности людей выше возможностей по их удовлетворению [2].

Если раньше экономическая теория изучала рыночные взаимоотношения, то в последнее время она применяется для изучения целого ряда нерыночных процессов: начиная с анализа массовых беспорядков, посещения церкви и самоубийств и заканчивая анализом семьи, рака, разводов, внебрачных отношений и абортов.

Экономический подход к праву - часть широко наметившейся тенденции использования компоненты экономической теории - теории выбора - к иным видам человеческого и институционального поведения. Современную экономическую теорию правильнее описать как методологический подход, нежели как дисциплину, определяемую предметом ее изучения (цены, деньги и материальное благосостояние).

В основе экономического подхода к праву лежат концепции максимизирующего поведения (максимизация полезности), устойчивости предпочтений и альтернативных издержек. Экономический подход рассматривает индивида в качестве основной единицы анализа и изображает его как эгоиста, который максимизирует полезность.

Экономика является поведенческой теорией, способной предсказать, как люди отреагируют на изменения в законах. Преступник, решающий совершить или нет очередное преступление, осуществляет такой же рациональный выбор, как и домохозяйка, решающая купить или нет пакет кефира. И преступник, и домохозяйка сравнивают между собой выгоды и издержки от результата своих действий. Разница между данными выборами лишь в характере цен. Цена преступления часто не имеет денежного эквивалента, такие цены называют теневыми. Экономический анализ может быть применен как к первому, так и ко второму видам деятельности.

В 1950-х-1960-х годах считалось, что преступное поведение вызывается психическими отклонениями и социальными причинами [3]. В рамках такого понимания принято было относиться к преступнику как к «несчастной жертве», законодательство шло по пути смягчения наказаний. Это в свою очередь означало снижение защищенности законопослушного населения. Решению данной проблемы способствует введение предпосылки о рациональности преступника. Некоторые люди становятся преступниками, потому что финансовые выгоды от преступлений (с учетом вероятности поимки и суровости наказания) становятся для них выше доходов от легальной деятельности. Однако предпосылка о рациональности не означает, что люди всегда совершают преступление, когда им это выгодно и нет вероятности быть пойманным. Поведение многих людей сдерживается моральными нормами. Более того, не следует отождествлять рациональность с сознательностью и тем более эгоизмом. Сумасшедший также может вести себя рационально, если выгоды от деятельности в его осознании больше издержек. Счастье других людей может приносить удовлетворение. Концепция рационального индивида предполагает лишь, что люди реагируют на стимулы, и если человеку представится возможность улучшить свое состояние, он это сделает.

Ниже приведены различия экономического и юридического подходов.

Часто экономисту и юристу трудно прийти к взаимопониманию. Примером может стать договор о материнском суррогате. Женщина не может иметь детей. Она вместе с мужем обращается к другой женщине с предложением за определенную плату выносить ребенка. Суррогатную мать искусственно оплодотворяют. После рождения ребенка суррогатная мать возвращает деньги и отказывается отдать ребенка. Должен ли быть ребенок передан супружеской паре или оставлен суррогатной матери?

Юрист отметит, что данная сделка сродни продаже родительских прав. Сделка, вероятно, будет признана ничтожной, как противная основам нравственности, со ссылкой на нарушение прав человека. Ребенка, вероятно, оставят суррогатной матери. Результат зависит от законодательства, а вот направление анализа от законодательства не зависит [4].

Для юриста важно то, что в обществе понимается под справедливостью. Он мыслит категориями прошлого (expost), пытаясь интерпретировать свершившиеся факты, с целью возмездия, устрашения. Основным становится индуктивный подход, при котором умозаключения делаются от частного к общему.

Экономист будет рассматривать то, как решение суда повлияет на будущее. Если ребенка оставить суррогатной матери, то количество договоров о суррогатном материнстве сократится. Теперь не склонные к риску родители будут искать альтернативные способы обзаведения потомством. Количество рожденных детей снизится. Данный договор приводит не к перераспределению ценности ребенка, а к ее созданию, способствует деторождению. Дальнейший анализ необходимо производить исходя из того, нужны ли обществу дети. Если нет (в силу перенаселения или большого количества здоровых детей для усыновления), то договор должен быть признан недействительным. Если нужны, то договор нужно защищать.

Последняя составляющая экономического подхода относится к оценке альтернатив. Экономическая ценность товара, услуги или деятельности измеряется готовностью людей платить (деньгами или еще чем-либо) за их приобретение. Ценность в экономической теории определяется предпочтениями (в условиях ограниченности), подкрепленными готовностью платить посредством отказа от альтернативного выбора. Иначе говоря, экономическая ценность ресурсов, используемых для любой цели, включает в себя стоимость, равную ценности его оптимального альтернативного использования; его альтернативные издержки. Понятие альтернативных издержек охватывает как понятие ограниченности, так и необходимость сделать выбор между конкурирующими желаниями, и ставит акцент на том, что экономическая ценность ресурсов не обязательно является равной его финансовой стоимости.

Одним из привлекательных свойств рынка совершенной конкуренции является то, что обеспечивается производство товаров с наименьшими издержками и установившийся ценовой уровень, отражает предельные издержки общества по производству благ. Функция цены заключается в достижении состояния равновесия и подаче сигналов производителям и потребителям о том, что нужно изменить свои действия, когда спрос и предложение не сбалансированы. Цена, с точки зрения экономики, лишь механизм распределения, который обеспечивает рынок информацией. В состоянии равновесия цена продукта будет равна его альтернативным издержкам.

Основное отличие экономического образа мышления в том, что экономист мыслит категориями будущего (ex ante). Он анализирует, насколько эффективно принимаемое решение, пытаясь сдерживать нежелательную активность. Для экономики в большей мере характерен дедуктивный подход, при котором делается попытка создания общей теории с применением ее для прогнозирования результатов и анализа частных случаев. Такой подход отличается способностью обнаруживать и оперировать категориями, неявно выраженными в конкретных случаях. Он основан на поиске общностей и построении общего методологического подхода к решению проблем.

Другой удачной иллюстрацией экономического подхода является категория невозвратных (уже осуществленных) издержек. Изготовление фарфорового слона в натуральную величину стоит $1000. Вы уже потратили $990 на изготовление, но обнаруживаете, что не сможете продать его дороже, чем за $100. Если не экономист может предпочесть оставить недоделанного слона как памятник собственной глупости (ведь $1000 затрат больше $100 выручки от продажи), то экономист отнесет $990 к невозвратным издержкам и окончит производство (ведь $100 выручки от продажи больше $10 издержек). На решение экономиста не влияют категории прошлого. Самой большой сложностью в восприятии экономического подхода юристами стал «юридический позитивизм» [5].

Любое решение законодателя воспринимается как данность. Правильность закона не обсуждается, обсуждаются только проблемы его применения. В связи с этим альтернативность мышления экономиста, воспринимающего закон только как один из вариантов достижения цели, не воспринимается. Закон воспринимается экономистом не как что-то неизменное, а следовательно, становится возможным поиск путей увеличения его эффективности.

2 Позитивный анализ

На основании базовых предпосылок, экономическая теория может быть разделена на две исследовательские традиции - позитивный и нормативный анализ.

Позитивная экономическая теория рассматривает экономику как эмпирическую науку. Она основана на методологии, которая видит единственную функцию экономической теории в том, чтобы создать набор проверяемых, то есть потенциально опровержимых, прогнозов, которые могут быть подтверждены эмпирическими данными. Данный подход делает выводы о пригодности модели по ее способности прогнозировать последствия и поведение более точно или, по крайней мере, лучше, чем любая другая конкурирующая теория. Если модель обладает высокой предсказательной способностью, можно сделать вывод, что модель не была ошибочной. Позитивная экономическая теория используется, чтобы делать качественные прогнозы и собирать информацию для эмпирической проверки данных прогнозов.

Одно, прогнозы позитивных экономических моделей нужно интерпретировать с некоторой осторожностью.

Во-первых, такие модели устанавливают лишь условные взаимосвязи. Например, наиболее частым прогнозом в экономической теории является обратная зависимость между ценой товара и требуемым количеством. Однако, данное утверждение нужно читать с важной оговоркой - все остальные факторы остаются неизменными. Теория утверждает, что требуемое количество уменьшится при росте цены, но лишь в том случае, если все остальные факторы, влияющие на спрос, останутся неизменными.

Во-вторых, условный характер моделей не предполагает, что изучаемые отношения являются наиболее важными. Например, экономист может утверждать, что люди отреагируют на увеличение издержек (таких как ущерб от халатности), став более осторожными при участии в рискованных видах деятельности, и он может эмпирически обосновать это предположение. Но это не означает, что он утверждает будто единственный или наилучший способ повышения уровня безопасности – это материальное стимулирование.

Методология позитивной экономической теории в том виде, в котором она описана выше, с трудом воспринимается юристами. Основная критика, направленная на позитивные экономические модели, заключается в том, что они слишком упрощены и не охватывают всей сложности правовых явлений, которые хотят объяснить. Это обычно проявляется в виде нападок на нереалистичные допущения экономических моделей. В ответ экономисты утверждают, что модели «нереалистичны» по своей природе - они являются обобщением реальности, а не ее описанием. Кроме того, следует проверять не допущения модели, а ее прогнозы. Сила данной критики и ее опровержений зависит от предполагаемого использования модели.

Методы позитивной экономической теории более всего относятся к изучению правовых последствий или, как это называл Хирш [Hirsch], «оценкой последствий» (effect evaluation). Изучение правовых последствий пытается определить и измерить последствия закона с помощью измеримых переменных. Хорошим, хотя и не бесспорным, примером такого применения является позитивный экономический анализ преступной деятельности.

Экономическая литература, посвященная преступлениям, в основном фокусируется на теоретическом и эмпирическом исследовании гипотезы о сдерживании. Следствием из теории преступления как разумного действия будет то, что любой фактор, уменьшающий ожидаемый доход от криминальной деятельности, при прочих равных условиях, уменьшит уровень участия преступника в криминальной деятельности. Наказание, определяемое уголовным правом, аналогично «цене», которая уменьшает потенциальный ожидаемый преступником доход от участия в преступлении. «Цена» наказания зависит от двух составляющих: суровости санкции и частоты, с которой эта санкция накладывается на правонарушителей. Теория прогнозирует не только то, какая из составляющих (возрастание суровости санкций или частоты санкций) уменьшат количество правонарушений, но и то, какая из двух составляющих окажет большее сдерживающее воздействие.

Экономическая модель преступной деятельности служит не только для того, чтобы предоставить эти прогнозы, но и чтобы собрать информацию для их проверки и таким образом подтвердить гипотезы о сдерживании, используя статистические методы, и собранные данные. Особенно уязвимой областью эмпирического исследования является изучение последствий сдерживания при помощи смертной казни.

Теория Айзека Эрлиха Isaac Erlich в поддержку смертной казни предлагала весьма специфические эмпирические методы проверки масштабов смертной казни для понижения уровня убийств. Для экономиста изучение правовых последствий являются естественным приложением экономики. Каковы вероятные правовые последствия? Имели ли они место на самом деле? Были ли достигнуты цели закона? В настоящее время у экономиста есть сравнительное преимущество перед юристом при ответе на эти вопросы, поскольку он имеет опыт в применения статистики. Юристы, работая в данной области, слишком часто обсуждают правовые последствия с помощью аргументов, основанных на неподкрепленном данными эмпирическом допущении, их эмпирические исследования часто сомнительны, им не хватает статистической четкости. Но не вызывает сомнения то, что изучение последствий должно сыграть важную роль в правовом анализе; так как в конечном счете закон следует оценивать по его соответствию целям, а не только по его формальной юридической структуре.

3 Нормативный экономический анализ

Нормативная экономическая теория, или теория благосостояния, занимается вопросами аллокационной эффективности, определением ситуаций, где эффективность не достигается, и разработкой альтернативных корректирующих решений. Анализ начинается с допущения, что в идеале полностью конкурентные рынки достигают результатов, эффективных с точки зрения распределения. Отношения между рынком и аллокационной эффективностью часто противоречивы. Экономическая теория утверждает не то, что реальные рынки эффективны, а только то, что эффективны рыночные условия, ограничиваемые целым рядом допущений. Приведем наиболее значимые из этих допущений: каждый экономический агент действует как «ценополучатель»; продукт гомогенен; существует свобода передвижения всех ресурсов, в том числе входа и выхода фирм из отрасли; и все экономические агенты рынка обладают совершенным и полным знанием [6].

На основании этих допущений выстраиваются теоремы экономистов об эффективности рынка и свободы договоров. Важно, чтобы понятие аллокационной эффективности было полностью осознано. Идеальный конкурентный рынок достигает действенных результатов если: любой производственный ресурс находится в положении, в которого он может внести максимальный вклад в общий социальный дивиденд, измеряемый категорией цен; и стремиться вознаградить каждого участника процесса производства, наделяя его возрастающей долей в социальном дивиденде, который становится возможным благодаря сотрудничеству участников процесса производства [7].

Ресурсы общества размещаются в соответствии со своими максимально ценными (альтернативно возможными) применениями и продаются по ценам, отражающим их (предельные) издержки для общества. Аллокационная эффективность отражает понятие неулучшаемости или отсутствия возможности переустройства производительной деятельности или распределения, которая увеличила бы благосостояние общества, измеряемое ценами на конкурентном рынке (при заданном распределении прибыли и богатства).

Нормативная экономическая теория благосостояния основана на понятии провалов рынка. Когда допущения, лежащие в основе понятия идеального конкурентного рынка, не выполняются, рынок либо будет действовать неэффективно, либо прекратит свое существование. Данное отклонение от результата, получаемого при идеальном конкурентном рынке, понимается как провал рынка и является необходимым условием для эффективности правового вмешательства. Это не достаточное условие, поскольку издержки вмешательства, как прямые, так и являющиеся результатом нерационального использования ресурсов в процессе данного вмешательства, могут перевесить любые выгоды от правового вмешательства. Хотя провалы рынка могут возникать из целого ряда источников (например, несовершенная информация, монополия, общественные блага, трансакционные издержки), наиболее важным из них для правового анализа является внешние издержки 1(также называемые экстерналиями). Внешние издержки – это невозмещаемая потеря, которую фирме или человеку приходится нести в результате некой наносящей вред деятельности. Примерами внешних издержек могут стать загрязнение окружающей среды, преступления и дорожные происшествия. Существование внешних издержек предполагает чрезмерный уровень ущерба. С экономической точки зрения необходимо не безусловное ограничение ущерба (например, полное отсутствие загрязнения окружающей среды), а уменьшение его до той точки, где разница между предельными предотвращенными убытками и предельными издержками на уменьшение ущерба равна нулю.

Существование наносящих ущерб действий, однако, не является причиной провала рынка. В своей работе Рональд Коуз [8] демонстрирует, что процесс торга между вредителем и жертвой может в принципе эффективно контролировать вредные действия. Возьмем пример с загрязнением окружающей среды. Ущерб, который получают люди вследствие такого загрязнения, дает жертве стимул вести переговоры для того, чтобы добиться понижения этого уровня, если они не имеют законного права на получение компенсации от виновника загрязнения. Если плата, предложенная жертвами, превысила издержки виновника загрязнения на понижение общего уровня загрязнения, то он примет плату и уменьшит уровень загрязнения, поскольку это увеличит его прибыль. Добровольные переговоры такого характера продолжатся до тех пор, пока все взаимные выгоды от торговли не будут исчерпаны, что произойдет, когда уровень загрязнения будет эффективным с общественной точки зрения, или, как это часто называется в научной литературе, обоснованным с точки зрения издержек, или максимизирующим общую выгоду. Кроме того, такое решение, достигнутое путем переговоров, останется неизменным при изменении законодательства. Если бы закон потребовал от фирмы компенсировать жертвам причиненный им ущерб, фирма продолжила бы загрязнять окружающую среду, до тех пор, пока ей это выгодно.

На этапе, когда все прибыли от возрастания уровня загрязнения должны выплачиваться жертвам в виде компенсации, фирма прекратит наращивать этот уровень, и тогда уровень ущерба, наносимый ей, будет эффективен с общественной точки зрения. Приведенный результат известен как теорема Коуза, согласно которой права собственности не влияют на эффективность рыночных сил, когда процесс обмена происходит без издержек, хотя результат может изменяться в соответствии при изменении закона в силу перераспределительных последствий закона.

Так в примере с загрязнением окружающей среды закон определит, должны ли жертвы получить компенсацию за понесенные ими убытки, и это изменение уровня их доходов прямо или косвенно повлияет на конечное распределение ресурсов (которое в любом случае будет эффективным).

Теорема Коуза серьезно повлияла на экономический подход к праву, и сегодня занимает прочное положение среди положений экономической теории права. Отчасти она популярна потому, что дает ученым четкую точку отсчета. Она позволяет юристу, использующему экономический анализ, утверждать, что в мире с нулевыми трансакционными издержками не только имеет место экономическая эффективность, но и закон не оказывает влияния на эффективность рыночных сил. Таким образом, в идеальных рыночных условиях закон может преследовать неэкономические цели.

Нормативный подход к праву с точки зрения аллокационной эффективности начинается с определения цели закона в минимизации общественных издержек, связанным с тем или иным видом деятельности путем создания стимулов, которые ограничивают неэкономический ущерб. Данный подход проиллюстрирован в работе Калабрези о законодательстве относительно несчастных случаев и его реформах. По словам Калабрези, «основной функцией законодательства относительно несчастных случаев является уменьшение суммы издержек несчастных случаев и издержек на их предотвращение». Эта цель предполагает три условия: весь ущерб можно выразить в денежной форме; существует выбор между несчастными случаями и средствами, направленными на их предотвращение; лица, вовлеченные в несчастный случай, чувствительны к увеличению издержек. Цель норм небрежности с позиции эффективности состоит в том, чтобы предотвратить неэффективные несчастные случаи путем перераспределения ущерба стороне, избегающей ущерба с минимальными издержками. Возмещение ущерба после нанесения вреда заменяет «соглашения», которые не могли иметь место в реальных условиях, но которые имели бы место, если бы был возможен (гипотетический) рынок несчастных случаев. Хотя многие люди готовы принять предположение о том, что количество несчастных случаев можно уменьшить с помощью вложения большего количества средств в их предотвращение, существует живая полемика о том, на самом ли деле то влияние издержек, которые налагаются судом, вызывает более осторожное поведение в данных ситуациях. На данный момент существует очень немного эмпирических данных, хотя некоторые недавние исследования подсказывают, что изменения в законодательстве действительно влияют на уровень несчастных случаев.

Досадной чертой экономического подхода к правовым вопросам на данный момент является тенденция многих исследований игнорировать взаимосвязь между эффективностью и распределением дохода и богатства. Если чисто конкурентный рынок должен функционировать, то нам требуется, помимо вышеперечисленных допущений, четко определенное начальное распределение дохода и богатства, защищенное законом с помощью свода прав собственности. Характеристики социально эффективного рыночного результата отчасти зависят от изначального распределения, поскольку для каждого нового распределения дохода существует свой эффективный результат. Следовательно, теоретически существует неограниченное количество эффективных результатов, каждый из которых так же хорош, как и любой другой, если пользоваться исключительно критерием эффективности. Желательность эффективности как цели, таким образом, требует оценочного суждения относительно обоснованности изначального распределения доходов и имущественных прав. Как подчеркивает Сен [Sen], эффективность сама по себе не является таким «важным достижением с точки зрения общественного благосостояния. Человек, имеющий изначально недостаточное материальное обеспечение, может остаться бедным и обделенным даже после... (торговли), и если состояние (эффективности)… это все, что предлагает конкуренция, то отсутствие собственности можно оправдать тем, что ее достижение не рассматривается как что-то грандиозное».

Этот момент важно понять, поскольку в научной литературе возникли неясности. Часто утверждается, что юридические права должны даваться тем, кто наиболее высоко их ценит, и что критерий эффективности ведет к «всеобъемлющей и единой теории прав и обязанностей». Но это утверждение несостоятельно по ряду причин. Во-первых, оценка прав (в денежном измерении) сама по себе определяется набором прав, которыми индивид уже обладает, что, в свою очередь, определяет его благосостояние. Критерий готовности платить зависит от юридических прав, которыми владеет индивид, так что утверждать, что этот критерий может определять «эффективный» набор прав, значит ходить по кругу. Во-вторых, спор о том, что индивиды должны наделяться правами так, чтобы сымитировать результаты идеального рынка, вызывает следующий вопрос. Если правами нужно наделять так, чтобы имитировать идеальные рыночные результаты, мы должны знать, на какой структуре прав базируется этот результат. Теорема Коуза сообщает нам, что любое наделение правами эффективно в теории, так что в наиболее благоприятных условиях эффективность не создает теорию прав. Ситуацию не исправляет провал рынка, и теория эффективности распределения прав невозможна, пока не будет произведено некое оценочное суждение о распределении прав, определяющее гипотетический рыночный результат, который пытаются воспроизвести.

Теория эффективности распределения прав и обязанностей по своей природе является строго ограниченной. Самое большее, что она может предоставить – некоторые указания относительно формы прав, что они должны быть исключительными и отчуждаемыми. Но утверждение, что эффективность является критерием, который устанавливает всеобъемлющую и последовательную теорию прав, совершенно неправомочно и не подкреплено доказательствами. С этим невольно согласился один из самых ярых поборников этого утверждения, Познер [Posner], признав, что «это теория, согласно которой юриспруденция пытается оптимизировать использование и обмен теми правами, которыми люди изначально наделены». Эта формулировка на самом деле является не теорией прав, а определением эффективности, в котором явно предполагается, что права уже распределены.

Концентрация исключительно на эффективности, свойственная Познеру и прочим ученым, связанным с чикагской школой, явно имеет нормативный подтекст. Она подразумевает, что эффективность желательна или, по крайней мере, является целью, высоко ценимой обществом. До самого последнего времени Познер решительно отрицал это: «более эффективный – не тоже самое, что лучший». Но это утверждение приводит к разумной реакции: если более эффективный не обязательно лучший, какова ценность анализа, который лишь оценивает закон с точки зрения эффективности и не пытается конкретизировать при каких условиях желательно увеличение эффективности.

4 Достоинства и недостатки экономического анализа права

Как и любая дисциплина (в особенности это касается дисциплин, работающих в новых областях) экономическая теория имеет привлекательные и непривлекательные качества, как реальные, так и воображаемые. Роль, которую играет экономический анализ в изучении права – это роль дополнительного подхода, в некоторых областях имеющего превосходство над традиционными методами правовой школы, в других же явно второстепенного.

Источником большого числа разногласий между учеными экономистами и юристами учеными по поводу экономического анализа правовых вопросов является отношение к природе и ценности подхода построения моделей. Юристы и экономисты подходят к проблемам с разных сторон. Юриста интересуют подробности, с фактическими деталями и формальными правовыми нормами, подтвержденными аргументами. Экономист напротив интересуется обобщениями, предпочитает избавиться от деталей, которые затемняют ключевые отношения, и его анализ имеет тенденцию либо быть неполным, либо подчеркнуть многочисленные соображения, которые можно применить к конкретной проблеме. Экономический подход стремится связать цели и средства, найти обобщения, которые можно использовать, чтобы выработать стратегию и оценить правовую доктрину и судопроизводство, показать компромиссы между целями, и проследить взаимосвязи между различными законами и индивидуальным поведением. С точки зрения экономиста анализ юриста нередко применим лишь к конкретному случаю; экономисту необходимо видеть структуру, в которой допущения четко выражены и используются для получения последовательного анализа исследуемого вопроса. Когда юрист пользуется своим формальным опытом для работы с более широкими вопросами права, результат может оказаться анекдотичным, прагматичным и не имеющим формальной аналитической структуры. В свою очередь, экономистов обвиняют либо в том, что они чрезмерно теоретизируют, либо в том, что они работают не с теми или нерелевантными вопросами, а их допущения критикуются за то, что они нереалистичны и ведут к заключениям с огромным количеством оговорок.

Всегда можно указать на примеры, в которых модель неприменима, или сослаться на историю, когда экономические соображения оказались неуместными. Однако правильнее было бы делать выбор между конкурирующими подходами к анализу правовых вопросов и между разными уровнями обобщения, а не между подходами, основанными или не основанными на теории.

Экономический подход не может обеспечить всеобъемлющего охвата правовых вопросов, он неполон и является вспомогательным средством для иных точек зрения. Он неизбежно акцентирует внимание на тех правовых аспектах, в работе с которыми имеет относительное преимущество. Безусловно, присутствует опасность, хорошо проиллюстрированная в научной литературе, что некоторые могут воспринять упрощенные теоретические модели в качестве отражающих реальность, перепутать простоту с успехом, и чересчур усердно начать применять выводы, полученные с помощью этих моделей. Но ценность обобщения и теории не может быть дискредитирована такими злоупотреблениями. Основные соображения четко показаны в работах Калабрези и Меламеда: «Подход построения моделей или предпосылок имеет два недостатка. Первый заключается в том, что модель может быть ошибочна при общем рассмотрении явления, так, например, правовые взаимоотношения, являющиеся слишком сложными для того, чтобы быть заключенными в одну иллюстрацию. Второй в том, что модели создают рамки, в которые приходится силой закладывать ситуации, на самом деле не слишком подходящие для этих рамок. Существуют, однако, достоинства компенсирующие данные недостатки. Ученые-юристы, вследствие того, что обладали тенденцией воздерживаться от построения моделей, часто вели дела по принципу пригодности лишь к конкретному случаю, глядя на дело и видя, какие категории проявляются. Но этот подход дает лишь одну точку зрения… он может игнорировать некоторые связи между проблемами, вовлеченными в различные случаи, которые можно увидеть с помощью построения моделей именно потому, что они создают рамки, или категории» [9].

Экономический подход ставит в центр дискуссии необходимость выбора, а также затраты и выгоды альтернативного выбора, принимать которые во внимание уместно всегда, когда ресурсы ограничены. Слишком часто юристы обсуждают правовые вопросы на языке, который подразумевает, что затраты не имеют отношения к делу, или что цель может быть достигнута без затрат или без жертвы в отношение других целей.

Экономическая теория утверждает, что ничто не бывает бесплатным с общественной точки зрения. Увеличение доступа в суды, например, требует потребления ресурсов, которые в этом случае невозможно использовать для других целей, и экономический подход может помочь в определении того, получит ли общество «пользу за свои деньги», распределяя ресурсы в пользу этой цели, а не какой-либо другой. Как лаконично выразился Лефф [Leff], «главное правило и важнейший принцип действия экономического анализа – спрашивать на каждом шагу (1) сколько это будет стоить; (2) кто платит; и (3) кто должен решать оба вопроса».

В качестве методологической доктрины экономический подход к праву может быть чрезвычайно полезен. Если рассматривать судью как распределяющий фактор, то приговор может быть проверен с точки зрения логичности и влияния на стимулы. В случаях гражданских правонарушений суды обычно имеют дело с уже понесенным ущербом, который, по очевидным причинам, уже невозможно предотвратить, и судья ее лишь возмещает ущерб. Однако судебное возмещение ущерба оказывает стимулирующее воздействие на будущих потенциальных участников судебных процессов и лиц, несущих ущерб, либо оказывая влияние на их поведение при совершении опасных видов деятельности, либо на их решения, принимаемые после нанесения ущерба относительно рассмотрения или урегулирования вопроса в суде. Экономическая теория может содействовать выявлению подтекста и взаимосвязей судебных решений, и это часто может помочь при подаче учебного юридического материала и дать новые перспективы традиционным методам анализа прецедентов.

Другой распространенный вид критики направлен на то, что гипотеза о максимизации полезности тавтологична, и потому неудивительно, что ее очевидная «объясняющая» способность велика. Люди максимизируют полезность, а то, чем они занимаются, и есть максимизация полезности. В чисто формальном смысле это критическое высказывание некорректно. Гипотеза о максимизации полезности основана на ряде аксиом, для которых требуются, чтобы предпочтения отражали фактическое распределение собственности, и если данное положение не проявляется, это сводит на нет допущение о рациональности выбора. При применении гипотезы о максимизации полезности для прогнозирования возможны искажения, если прогнозы, полученные с ее помощью, не совпадают с опытом. Но верно то, что гипотезу о максимизации полезности можно превратить в бесплодный трюизм, особенно при нормативном использовании, если реальный выбор принимается без оговорки, что он рационален и потому «хорош».

Допущение о рациональности помогло раскрыть некоторые важные последствия правовых изменений. Люди не пассивно реагируют на закон, и не подчиняются ему бездумно, а адаптируются к изменению издержек и выгод, которые он приносит. Эта адаптация может происходить в желательном направлении, а может иметь не соответствующий норме эффект, который низвергает цели закона. Наиболее явный пример – уклонение от уплаты налогов, но данное явление не ограничивается данным примером. Пельцман [Peltzman] показал тонкость возможных адаптивных реакций в своем исследовании влияния принудительного введения ремня безопасности в США [10]. Пельцман разработал и проверил модель, в которой одной из реакций автомобилистов на повышенную безопасность, достигаемую с помощью дополнительного ремня, будет более быстрая езда, что, в свою очередь, увеличит количество несчастных случаев и увечий пешеходов. Экономический подход не только позволяет провести комплексную обработку этих побочных эффектов, но и привлекает внимание к менее очевидным и потому остающимся незамеченными последствиям.

Другое привлекательное качество экономической теории – высокий уровень статистического анализа и возможность количественно измерить правовые последствия. Не все правовые вопросы поддаются статистическому анализу, но те из них, которые поддаются, можно изучить более тщательно и статистически точно в контексте подробно сформулированной теории с помощью использования экономического подхода. Подход юриста к эмпирическому анализу в основном ограничивается изучением тенденций, цитированию статистических или двумерных сравнений, которые потенциально обманчивы, особенно если на данные оказывалось влияние из многих источников.

Но эти привлекательные свойства экономического подхода не устраняют некоторых недостатков, которые на сегодняшний день можно обнаружить в научной литературе. Первый из них – ранее обсуждавшаяся концентрация на эффективности. Это оставляет обманчивое впечатление, что единственный вклад экономической теории заключается в анализе правовых вопросов с точки зрения эффективности, тогда как экономическая теория плодотворно применялась в других областях – при обсуждении вопросов справедливости (равенства), распределения и политики. Нужно помнить, что разграничение между справедливостью и эффективностью является лишь вспомогательным средством для удобства аналитической трактовки, а не чем-то, что можно убедительно поддерживать на практике.

На самом деле, как утверждает Тайдман [Tideman], «наиболее противоречивые вопросы государственной политики полезно сформулировать как вопросы о том, какие потери должны остаться без компенсации».

Хотя экономист может внести вклад в обсуждение эффективности, это не оправдывает или не поддерживает подавления этической основы и последствий судебных решений, и одна из его задач – прояснить эти моменты. Если существует конфликт между эффективностью и справедливостью, природа компромиссов может быть освещена с помощью экономического анализа, и поскольку достижение справедливости обычно включает в себя использование ограниченных ресурсов, экономический подход может внести вклад в нормативную полемику с помощью предоставления информации о затратах на достижение справедливости.

Альтернативным является точка зрения о том, что эффективность и справедливость синонимичны, защищаемая некоторыми выдающимися сторонниками экономического подхода к праву. «Второе значение слова «справедливость», причем наиболее распространенное значение, просто эффективность», – утверждает Познер. Хотя это убедительным образом снимает необходимость рассмотрения вопросов справедливости, это достигается посредством отказа признать, что существуют более широкое понятие справедливости и справедливой защиты от постороннего вмешательства, которые не совпадают с понятием эффективности.

Подход с позиций эффективности концентрируется исключительно на эффективности результатов и предполагает, что процессы, посредством которых она достигается, безразличны для индивидов

Закон рассматривается как фактор производства, который эффективен, если максимизирует экономическую ценность товаров и услуг. Пренебрежение процессами и прочими нематериальными факторами в экономической теории по большей части является результатом того, что экономисты стремятся сделать все измеримым с использованием денег в качестве универсальной меры. Но если правовые процессы или способы осуществления чего-либо порождают полезность, то люди будут готовы платить за это уменьшением эффективности результата, и если они (правовые процессы) не включены в исчисление эффективности, то это исчисление окажется неполным и ошибочным. Здесь подразумевается, что если есть причины полагать, что закон или правило ценны сами по себе, поскольку справедливы, нельзя комментировать их «эффективность» просто произведя анализ затрат и выгод его влияния на ценность товаров и услуг. Ценность, которой люди наделяют судебные процессы, должна также быть включена в исчисление эффективности, несмотря на сложности, которые вызовет перевод этих процессов в денежное выражение. В случаях, когда процессуальные соображения важны, роль обычного анализа эффективности изящно резюмирует Либхафски [Liebhafsky]: «Нужно понять, что изучение выгод и затрат является … доказательством, предоставляемым одной стороной другой стороне. В судебном или законодательном состязательном процессе доказательство не заменяет сам процесс».

Серьезные трудности возникают также при выборе пути использования учеными-юристами экономической теории для описания и объяснения структуры правовой доктрины, в особенности общего права. Так как идиосинкратическое [idiosyncratic] использование экономической теории сопряжено с серьезными методологическими трудностями, то оно имеет право на отдельное рассмотрение.

Заключение

В заключении хотелось бы отметить, что экономический анализ права, становление и расцвет которой пришлись на 1950–1970-ые годы XX века, формировалась преимущественно в условиях англо-саксонской правовой системы, в первую очередь, в США. Со временем завоевав в странах общего права заслуженный авторитет одного из наиболее влиятельных и значительных правовых учений современности, экономика права, тем не менее, продолжает сталкиваться со сложностями при ее восприятии учеными и практиками, действующими в условиях стран континентального права, к которым относится и Россия. Среди факторов, затрудняющих применение дисциплины в Европейских странах, наиболее часто называется принципиальное отличие системы действующих в них источников права. Однако отказ от возможности применения столь актуальной и разработанной методологии, которую предлагает экономический анализ права, только лишь на основании объективно существующих различий в иерархии источников права разных стран, представляется преждевременным.

Существует много подлинных причин настороженного отношения к экономическому анализу права на континенте (на примере российской правовой системы), а также путей и способов снятия возникающих противоречий. В рамках реферата было невозможно представить всеобъемлющее раскрытие экономического подхода к правовым вопросам. На сегодняшний день предпринято не мало попыток обрисовать некоторые тенденции в научной литературе, и некоторые сильные и слабые стороны нового вида деятельности.

Относительное преимущество, которое вносит экономическая теория в изучение правовых вопросов – это ее последовательная и убедительная концептуальная основа, и данный фактор является единственным, благодаря которому, видимо, увеличивается признание экономического подхода в североамериканских кругах ученых-юристов. Долгосрочно ли это признание в юридических кругах (в отличие от экономических) – это более сложный вопрос.

Сильной стороной экономической теории в прошлом была ее способность описывать измеряемую деятельность, и наиболее успешно ей удается анализ тех явлений, которые «прямо или косвенно могут быть связаны с денежной единицей измерения». Когда экономическая теория покидает эту область, то всерьез стоит рассмотреть вопрос, не теряет ли она своего относительного преимущества над другими подходами. Последняя научная литература по эффективности общего права наглядно иллюстрирует возникшие методологические вопросы, и основная причина, по которой экономический подход к праву вызывает разногласия, лежит в характере самой экономической теории.

Экономическая теория пытается раскрыть взаимосвязи между переменными при широком диапазоне обстоятельств и допущений, и поэтому довольно полярные и противоречащие друг другу выводы могут выводиться просто с помощью представления одного комплекта связей и допущений в качестве противоположности другому. «В принципе не существует позиции, которой нельзя было бы достигнуть при помощи грамотного использования уважаемой экономической теории», – утверждает Джордж Стиглер [George Stigler]. Признание этой истины должно убедить приверженцев экономического подхода быть несколько более сдержанными.

Список использованной литературы:

1. Gary S. Becker The Economic Approach to Human Behavior (1976)

2. Беккер  Г.  Экономический  анализ  и  человеческое  поведение // THESIS, 1993, Т.1. – Вып.1. – С. 24 – 40.

3. Беккер Г. Экономический взгляд на жизнь (Нобелевская лекция) [1993] // Беккер  Г.  Человеческое  поведение:  экономический  подход.  Избранные труды по экономической теории. – М.: ГУ – ВШЭ, 2003. – С. 588 – 591.

4. Cento Veljanovski G. The Economic Approach to Law: A Critical Introduction, 7 Brit. J. Law&Society, 158 (1980); Richard Posner A. Economic analysis of law (1998); Gary S. Becker The Economic Approach to Human Behavior (1976); Milton Friedman The Metodology of Positive Economics (1953).

5. Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория. – М., 2005.

6. C. E. Ferguson and J. P. Gould Microeconomic Theory (4th ed. 1975) 225

7. F. H. Knight «The Ethics of Competition» in his The Ethics of Competition and Other Essays (1935) 48

8. Coase, Ronald H. “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics 3 (1960), 1–44.

9. Калабрези, Меламед «Правила собственности, правила ответственности и неотчуждаемость: Один взгляд на собор, 1972

10. Сэм Пельцман 1975 года «The Effects of Automobile Safety Regulation»